STF: CONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL

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O Supremo Tribunal Federal (STF) julgou constitucional a criação e instituição, por acordo ou convenção coletivos, de contribuições assistenciais para todos os empregados de uma categoria, ainda que não sejam sindicalizados, desde que assegurado o direito de oposição.

De acordo com o relator, Ministro Gilmar Mendes, o fim do imposto sindical afetou a principal fonte de custeio das entidades sindicais. Como resultado, os sindicatos se viram esvaziados e os trabalhadores, por consequência, perderam acesso a essa instância de deliberação e negociação coletiva.

Por esse motivo, a possibilidade de criação da contribuição assistencial, destinada prioritariamente ao custeio de negociações coletivas, juntamente com a garantia do direito de oposição, assegura a existência do sistema sindicalista e a liberdade de associação.

A nova tese de repercussão geral do STF fixada no Tema 935 foi a seguinte: “É constitucional a instituição, por acordo ou convenção coletivos, de contribuições assistenciais a serem impostas a todos os empregados da categoria, ainda que não sindicalizados, desde que assegurado o direito de oposição”.

CANCELAMENTO DE VIAGENS COM DATAS FLEXÍVEIS: QUAIS OS DIREITOS DO CONSUMIDOR?

Posted by Felipe Pagni Diniz on

É chegado o tão sonhado descanso anual das férias e seu pacote de viagem com data flexível foi cancelado indevidamente. O que fazer?

Como em qualquer relação de consumo, o anúncio vincula o fornecedor (art. 3o, do CDC), criando pra este a obrigação de cumprir integralmente tudo aquilo que prometeu.

Por esse motivo, o consumidor que compra um pacote de viagem não pode ser surpreendido com atrasos, “overbooking” ou trocas de quartos nos hotéis que escolheu. Também, ao comprar um pacote com datas flexíveis, o consumidor deverá receber os serviços sem que o mesmo seja substituído por voucher.

Em qualquer desconformidade surgida, sem sombra de dúvidas que o consumidor terá direito a exigir o cumprimento da oferta ou à devolução daquilo que gastou e até mesmo a indenizações, seja pela quebra do contrato, seja pelas frustrações emocionais que tiver sofrido.

Por outro lado, caso o consumidor opte por receber outro pacote quando for surpreendido por alguma modificação de seu projeto inicial (é um direito dele, já que pagou por isso), fará jus a um abatimento sobre o montante quitado, proporcionalmente ao que não foi fielmente cumprido pelo fornecedor de serviços de viagens em seu anúncio.

Então, se o consumidor se deparar com qualquer acontecimento que ofenda seus direitos, existe a possibilidade de responsabilização do fornecedor.

FGB EVIDENCE: NÃO ACEITE MENOS DO QUE O INICIALMENTE CONTRATADO

Posted by Felipe Pagni Diniz on

1. CONCEITO GERAL

Por todo o Brasil, milhares de investidores do plano de previdência privada FGB (Fundo Garantidor de Benefício), contratado há mais de 20 anos, estão vendo seus projetos de aposentadoria desconstruídos pela Evidence Previdência.

Tudo porque tal fundo, agora administrado por essa empresa do Grupo Santander, quer repactuar, ou mesmo rescindir contratos firmados na década de 1990 (ou datas anteriores), encaminhando notificações extrajudiciais e, até mesmo, ajuizando ações judiciais.

O fundamento para tanto é o de que o retorno prometido pelo plano (IGP-M mais 6% ao ano) demonstrou-se um risco atuarial, o que poderia ensejar a sua liquidação, eis que supostamente teria havido mudança da economia nacional, com a queda da taxa de juros e aumento da vida média do brasileiro.

 

2. ENTENDA O QUE DIZ O CONTRATO

O plano de previdência privada FGB foi apresentado ao mercado como um investimento extremamente flexível, no qual os investidores, de forma geral, possuíam a faculdade de (a) realizar aportes esporádicos; (b) alterar o valor de suas contribuições mensais; e (c) alterar a data de saída de seus planos.

Mais do que isso e o mais importante, o regulamento do plano dispunha que a remuneração seria de 6% de juros mais a variação de IGP-M ao ano, o que foi livremente ofertada pela entidade aberta de previdência complementar e teve a adesão pelos respectivos consumidores de tais contratos previdenciários celebrados (Súmula 563, do STJ).

Isso faz com que se recomende que não deva ser aceito menos do que o quanto contratado, ou seja, de obter a remuneração contratada, assim como de realizar as faculdades prometidas quando da contratação dos planos tradicionais.

Entretanto, ignorando por completo as obrigações assumidas, após mais de 20 (vinte) anos, optou a entidade aberta de previdência complementar por alterar as “regras do jogo” unilateralmente, tentando impor aos consumidores a rescisão do plano ou a alteração por um menos vantajoso (ex: migração para um PGBL).

 

3. ENTENDA QUAL O OBJETO DAS AÇÕES JUDICIAIS DA EVIDENTE

A Evidence Previdência tem ingressado com ação judicial, alegando que, devido à mudança da economia nacional, com a queda da taxa de juros e o aumento da expectativa do brasileiro nos últimos anos do mercado e aumento da vida média do brasileiro, não teria como assegurar o cumprimento do contrato, sob pena risco atuarial, o que poderia ensejar a sua liquidação, em prejuízo do próprio segurado.

Ato contínuo, numa medida desesperada e temerária, esta entidade aberta de previdência complementar tem buscado a revisão da cláusula de rendimento para a incidência do IPCA-E mais 0% de juros ou a resolução do contrato, com o resgate pelo consumidor do seu investimento ou a portabilidade para um plano geral de benefício previdenciário (PGBL).

 

4. O QUE DIZ A SUSEP?

A SUSEP, órgão administrativo regulador da atividade de previdência privada, já se manifestou contrariamente à pretensão da Evidence Previdência, apontando que “em que pese a dificuldade de gestão dos planos atrelados ao IGP-M, as empresas não podem modificar unilateralmente os regulamentos dos planos em vigor”.

Ressaltou ainda que ser “cabível a rescisão contratual por parte da empresa apenas nos casos em que haja expressa previsão contratual”, cabendo “à empresa comprovar documentalmente em eventual comunicado a seus participantes se eles se enquadram em alguma das hipóteses admitidas para resilição contratual” e não podendo “de forma alguma, induzir os participantes a interpretações equivocadas”.

 

5. PORQUE NÃO ACEITAR MENOS DO QUE O INICIALMENTE CONTRATADO

Quando da elaboração do plano de previdência FGB, optou-se (por razões mercadológicas, frise-se) pela utilização da tábua biométrica AT-49, que em muito refletiu o cenário de escassez de recursos decorrente da Segunda Guerra Mundial e, portanto, já estava desatualizada mesmo à época da criação do plano FGB.

Ocorre que a tábua de mortalidade AT-49 não era a única disponível à época. Naquele momento, existia também a tábua CSO-80 que, inclusive, já era amplamente utilizada no meio segurador nacional e internacional, justamente por ser mais atualizada.

Ao contrário do que quer fazer parecer a entidade aberta de previdência complementar, a utilização da Tábua atuarial AT-49 foi uma escolha sua, pois, à época da comercialização do produto contratado pelo consumidor, não havia impeditivo para que, em querendo, tal entidade submetesse para aprovação da SUSEP produto que se utilizasse da tábua CSO-80. Não o fez porque mercadologicamente era mais atrativo contratar produtos que usassem a Tábua atuarial AT-49 e, assim, alcançar mercado consumidor mais abrangente, beneficiando-se disso.

No que diz respeito às variações nas taxas de juros, é absurda a alegação da entidade aberta de previdência complementar de que não poderia prevê-las ou avaliá-las. Tudo porque é inerente a um plano de previdência a necessidade de projeção de juros e outros fatores econômicos a longo prazo, pela própria natureza deste tipo de produto.

Salienta-se que à época da comercialização do plano FGB a entidade aberta de previdência complementar experimentou lucro exorbitante, remunerando os recursos captados em percentual bem inferior àqueles que podia auferir reinvestindo-os no mercado financeiro.

Ora, se sob determinada conjuntura econômica, que era extremamente favorável à tal entidade privada, o contrato deveria ser cumprido, é certo que, uma vez desfavoráveis as condições financeiras, as obrigações das partes permanecem as mesmas.

Certo é dizer que o aumento da expectativa de vida e variações nas taxas de juros configuram risco da atividade para empresas de previdência privada, que comercializam produtos de longo prazo e que sopesam os riscos de sua atividade por equipes técnicas antes da comercialização de seus planos de previdência.

Nesse sentido, incumbia à tal entidade privada realizar o correto dimensionamento das provisões técnicas necessárias para a saúde financeira da carteira e, se não o fez, o ônus não pode ser repassado ao consumidor.

Ainda que tenham ocorrido alterações no cenário socio econômico do país, certo é que tais eventos não podem ser considerados como extraordinários e tampouco imprevisíveis para uma entidade de previdência complementar. Estes fatos, em verdade, decorrem do próprio risco da atividade econômica exercida por ela.

Pontue-se, por fim, que a Evidence Previdência, na aplicação dos recursos financeiros garantidores do plano FGB, poderia ter escolhido, ao longo do tempo, investimentos atrelados ao IGP-M e à taxa de juros similares ao do contrato FGB, podendo ter diversificado e buscado investimentos com melhor retorno para sua carteira e para os participantes.

 

6. ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS ATUAIS

Em que pese a propositura de diversas ações para readequação do plano de previdência FGB, os Tribunais brasileiros têm, de forma acertada, se posicionado a favor dos consumidores.

Salienta-se a seguinte decisão proferida pelo E. Superior Tribunal de Justiça no Aresp nº 2169488, em que o relator, Ministro Marco Buzzi, consignou que os fatos alegados pela Evidence Previdência representam risco do negócio, sobretudo tratando-se de empresa de grande porte, a saber:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 2169488 – SP (2022/0217817-2). DECISÃO. Cuida-se de agravo (art. 1.042 do CPC/15) interposto por EVIDENCE PREVIDÊNCIA S.A. em face da decisão acostada às fls. 850-852 e-STJ, que, em juízo prévio de admissibilidade, inadmitiu o recurso especial manejado pela ora agravante. (…) A respeito da suscitada afronta aos arts. 317 e 478 do CC/02, sob alegada imprevisibilidade e desequilíbrio contratual, o acórdão rechaçado pontuou: Ademais, os fatos alegados (redução de juros, aumento da expectativa de vida da população e alterações realizadas pelo órgão regulamentador) se encontram dentro do risco da atividade desenvolvida pela autora, empresa de grande porte com conhecimento específico sobre tais matérias, não se vislumbrando a propalada extrema vantagem decorrente de acontecimentos extraordinários ou imprevisíveis, notadamente se considerado o longo prazo de duração do negócio jurídico. Em vista de tais razões, para afastar as conclusões do acórdão recorrido, acerca da alegada onerosidade excessiva da recorrente e da previsibilidade do evento, como pretende a insurgente, esbarra no óbice contido nos enunciados das Súmulas 5 e 7 do STJ, pois vinculado primordialmente à análise de disposições contratuais relacionadas à previdência privada dos autores, além de matéria de fato emanada dos autos. 4. Do exposto, com amparo no artigo 932 do CPC/15 c/c a Súmula 568/STJ, nega-se provimento ao agravo em recurso especial. (AREsp n. 2.169.488, Ministro Marco Buzzi, DJe de 03/11/2022)

Nesse mesmo sentido, tem-se alguns dos recentíssimos julgados exarados por diferentes Câmaras do E. Tribunal de Justiça de São Paulo:

Apelação. Previdência privada. Ação revisional de contrato ajuizada após mais de 21 anos de contribuição pelo participante de previdência complementar aberta. Pretensão de alteração das cláusulas contratuais que estipularam as condições de rentabilidade. Descabimento. Excessiva desvantagem ao consumidor, que possui justa expectativa do que contratou. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Inaplicabilidade da teoria da imprevisão, ausência de onerosidade excessiva que autorize a denúncia do contrato. Alterações na política econômica que resultaram na redução da taxa de juros e aumento da expectativa de vida da população que configuram risco de atividade, inoponível ao consumidor. Ausência de fato imprevisível, notadamente se considerado o longo prazo dos negócios entabulados pela autora. Empresa de grande porte com conhecimento específico sobre tais temas que afetam seus contratos. Precedentes deste E. Tribunal em casos análogos. Sentença mantida. Recurso improvido (Apelação Cível nº 1000140- 04.2021.8.26.0318, 36ª Câmara de Direito Privado, Relator: Walter Exner, julgado em 10/02/2022).

Previdência Privada Inexistente cerceamento de defesa A pretensão de repactuação e de rescisão de contrato de plano de previdência privada afrontam as normas de direito do consumidor, porque implicam prejuízo excessivo a quem, por mais de vinte anos contribui, com legítima expectativa de obter renda complementar. Dever de boa-fé e transparência. Alegação de desequilíbrio econômico, redução da taxa de juros e aumento da expectativa de vida não podem ser considerados fatos imprevisíveis, mas se inserem no risco da atividade desempenhada pela instituição previdenciária, de grande porte econômico. Recurso não provido (Apelação nº 1000508-70.2012.8.26.0008, 29ª Câmara de Direito Privado, Relatora: Silvia Rocha, julgado em 02/02/2022).

POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DE CONTRATO SEM ASSINATURA DE TESTEMUNHAS

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Em 14 de julho de 2023, a Lei 14.620 incorporou ao art. 784, do CPC, o entendimento jurisprudencial do STJ (REsp 1.495.920/DF) com relação à desnecessidade da assinatura de testemunhas em títulos executivos constituídos eletronicamente.

Agora, o §4°, do art. 784, do CPC, estabelece o seguinte:

“§4° Nos títulos executivos constituídos ou atestados por meio eletrônico, é admitida qualquer modalidade de assinatura eletrônica prevista em lei, dispensada a assinatura de testemunhas quando sua integridade for conferida por provedor de assinatura.”

Assim, atualmente, com base na legislação processual, um contrato para ter força executiva não precisa da assinatura de 2 testemunhas, desde que a assinatura das partes tenha sido conferida por provedor de assinatura.

O fundamento da alteração legal teve como base o entendimento do STJ (REsp 1.495.920/DF) no sentido de que a ausência de assinatura das testemunhas não poderia ser causa de incerteza do título, ainda mais, quando a certeza da existência do ajuste podia ser obtida por meio eletrônico (caso de conferência da assinatura digital).

DESISTÊNCIA DA AÇÃO CONSIGNATÓRIA E A NÃO DEVOLUÇÃO DO DEPÓSITO JUDICIAL

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A consignação em pagamento judicial somente tem lugar na hipótese em que o devedor, por algum fato vinculado ao credor (mora do credor), não consegue realizar o pagamento do débito de forma direta.

Comprovado que o credor dificultou ou recusou o recebimento da quantia devida, resta permitida a consignação dos valores em aberto e a vencer.

No que concerne às hipóteses de cabimento da ação de consignação, o “caput” do art. 539 faz menção implícita ao art. 335 do Código Civil, que estabelece as hipóteses de cabimento desse procedimento:

“Art. 335. A consignação tem lugar:

I – se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma;

II – se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos;

III – se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil;

IV – se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento;

V – se pender litígio sobre o objeto do pagamento.”

Importante, portanto, que o devedor esteja atento ao vencimento da dívida e, ao se cercar de todas as cautelas devidas e necessárias, caso o credor não queira receber tal pagamento, não queira dar quitação, haja dúvida sobre quem deva receber o pagamento, seja ausente ou esteja em local perigoso e/ou haja litígio sobre o pagamento, pode haver a consignação do pagamento com efeito liberatório.

Entretanto, para o STJ, a extinção da ação de consignação de pagamento, em razão da desistência do autor, permite ao credor levantar os valores depositados em juízo, não sendo possível a retomada do valor pelo autor.

Segundo o acórdão proferido no REsp 2032188, “é totalmente descabido que, havendo pagamento da dívida, ainda que parcial, e já tendo sido ofertada contestação, o autor possa desistir da ação e levantar os valores, obrigando que o credor inicie um outro processo para receber o que lhe é devido”.

ALTERAÇÃO DE SOBRENOME MARITAL SEM DIVÓRCIO

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Certamente você já ouviu alguma história de alguém que não desejava utilizar o sobrenome do outro cônjuge ao casar, porém o fez por pressão amorosa, da família ou de terceiros, ou ainda, porque não sabia que não precisavam adotá-lo ou porque era obrigatório se utilizar o sobrenome do marido (antes de 1977).

O ponto é que, com a adoção do sobrenome marital, muitos nubentes se esquecem que terão que alterar todos os seus documentos (RG, CPF, passaporte, visto, título eleitoral, entre outros) para que passem a constar o seu nome correto (agora de casado).

Isso sem falar que o nome é uma das principais (senão a principal) forma de nos individualizar, eis que através dele nos representamos perante a sociedade, sendo um dos principais aspectos da nossa identidade. E, por esse motivo, muitos cônjuges, que adotam o sobrenome de seus parceiros, acabam não se identificando com o acréscimo e se arrependem da troca.

Entretanto, a partir da entrada em vigor da Lei 14.382/22, o que era possível de se fazer somente por processo judicial, agora pode ser concretizado diretamente no cartório e sem qualquer necessidade de autorização do outro cônjuge.

É isso mesmo… Você sabia?

Se você se casou e adotou o sobrenome do outro cônjuge, mas se arrependeu, você pode retirar o sobrenome sem se divorciar!

Outra: tal lei possibilita ainda que, mesmo após o casamento, haja a inclusão do sobrenome do outro cônjuge na constância do relacionamento.

DESVIO DE FUNÇÃO: CARACTERÍSTICA E ÔNUS DA PROVA

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O desvio de função ocorre quando o empregado deixa de exercer suas funções originárias, passando a exercer outras mais complexas, sem o pagamento de acréscimo salarial correspondente, pressupondo a existência de quadro de carreira, instrumento normativo com distinção de salários ou plano de cargos e salários.

O reconhecimento do desvio de função impõe o pagamento das respectivas diferenças salariais, sob pena de propiciar o enriquecimento ilícito do empregador, que exigiu do trabalhador maior responsabilidade técnica sem lhe oferecer a correspondente contraprestação salarial.

Para ser caracterizado, o desvio de função pressupõe o exercício exclusivo de tarefas diversas e em detrimento daquelas inerentes à função para a qual o empregado foi contratado, sendo o ônus de provar o desvio funcional do empregado, eis que o art. 456, da CLT, assim assevera:

“Art. 456. A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da CTPS, ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito.

Parágrafo único. À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.”

Ou seja, à falta de prova ou inexistindo cláusula expressa sobre o desvio de função em contrato de trabalho, entende-se que o empregado foi contratado a prestar todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

BRASIL E A CONVENÇÃO 158 DA OIT: STF MANTÉM POSSIBILIDADE DE DISPENSA SEM JUSTA CAUSA

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O STF encerrou julgamento e validou o decreto 2.100/96, do presidente Fernando Henrique Cardoso, que excluiu o Brasil da Convenção 158 da OIT, permitindo que os empregadores possam dispensar seus empregados sem que seja necessária a apresentação de justificativa (ADIn 1.625).

Tal julgamento demorou mais de 26 anos e teve sucessivos pedidos de vista. Porém, agora, análise da questão da exclusão do Brasil da referida convenção da OIT foi finalizada em plenário virtual.

Apesar de manter o decreto, a maioria dos ministros decidiu que a denúncia, pelo presidente da República, de tratados internacionais aprovados pelo Congresso, exige também a aprovação do STF para a produção de efeitos no ordenamento jurídico interno.

Entretanto, essa decisão sobre a aprovação do STF só possui efeitos prospectivos a partir da publicação da ata de julgamento desta ação, o que faz com que fique preservada a eficácia das denúncias em período anterior a tal data.

AÇÃO CONSIGNATÓRIA E O DEPÓSITO COM EFEITO LIBERATÓRIO

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A consignação em pagamento judicial somente tem lugar na hipótese em que o devedor, por algum fato vinculado ao credor (mora do credor), não consegue realizar o pagamento do débito de forma direta.

Comprovado que o credor dificultou ou recusou o recebimento da quantia devida, resta permitida a consignação dos valores em aberto e a vencer.

No que concerne às hipóteses de cabimento da ação de consignação, o “caput” do art. 539 faz menção implícita ao art. 335 do Código Civil, que estabelece as hipóteses de cabimento desse procedimento:

“Art. 335. A consignação tem lugar:

I – se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma;

II – se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos;

III – se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil;

IV – se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento;

V – se pender litígio sobre o objeto do pagamento.”

Importante, portanto, que o devedor esteja atento ao vencimento da dívida e, ao se cercar de todas as cautelas devidas e necessárias, caso o credor não queira receber tal pagamento, não queira dar quitação, haja dúvida sobre quem deva receber o pagamento, seja ausente ou esteja em local perigoso e/ou haja litígio sobre o pagamento, pode haver a consignação do pagamento com efeito liberatório.

E, com fundamento nesse procedimento, reconhece-se como válida a quitação do preço devido ao credor, atribuindo-se efeito liberatório ao devedor que efetuou o pagamento da dívida por meio de depósito judicial.

EXECUÇÃO DE CONTRATO COM JUROS EXCESSIVOS

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O Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que um contrato, mesmo com juros superiores ao permitido pelo Decreto-lei 22.626/33, não é nulo por completo e possui força executiva, não gerando a extinção da execução.

O fundamento do TJSP teve como base o entendimento no sentido de que se deve privilegiar a conservação do contrato, com a readequação da cláusula abusiva, limitando-se os juros cobrados ao quanto permitido pela legislação vigente.

Acompanhado de extenso conjunto probatório colacionado ao processo em questão, composto por e-mails e outros documentos, os quais, no entendimento do TJSP, demonstravam que não havia agiotagem e que a extinção da execução resultaria no enriquecimento sem causa do devedor que, embora tenha contratado empréstimo a juros excessivos, deixaria de ser condenado ao pagamento do principal e das multas e juros permitidos por lei.