Mês: março 2023

TESE DE REVISÃO DO FGTS

Posted by Felipe Pagni Diniz on

1. CONCEITO GERAL

Os valores do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) sofrem atualizações referentes a juros e correção monetária, sendo ambos pagos pela Caixa Econômica Federal com base em diversas normas.

Em termos gerais, os juros pagos, por ano, são de 3% (três por cento) sobre os valores depositados na conta do empregado a título de FGTS. Já a correção monetária mensal é concretizada, desde 1991, com base na Taxa Referencial (TR).

Entretanto, a partir de 1999, a TR não conseguia acompanhar os índices de inflação do Brasil, ocasionando, assim, uma correção inadequada dos valores depositados. Destaque-se que a TR esteve “zerada” por vários meses nos anos de 2012, 2013, 2017, 2018, 2019, 2020 e 2021 (vide link: https://www.aasp.org.br/suporte-profissional/indices-economicos/mensal/tr/).

A tese de revisão do FGTS busca, portanto, que os valores do FGTS sejam corrigidos por um índice mais adequado ao cenário inflacionário brasileiro (ou seja, IPCA-E ou INPC), pois a TR não reflete mais a inflação brasileira desde 1999.

E é por isso que está, em trâmite no Supremo Tribunal Federal (STF), a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI ou ADIn) 5.090, que estava previsto julgamento, inicialmente, para ocorrer no dia 13/05/2021, mas tal processo foi retirado de pauta e, talvez, seja colocado em pauta de julgamento, novamente, em abril de 2023.

2. A QUEM É APLICÁVEL A TESE DE REVISÃO DO FGTS

O requisito essencial para ter direito à revisão do FGTS é ter sido empregado com registro em Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), havendo depósitos vinculados à conta aberta perante a Caixa Econômica Federal para fins de recolhimento de FGTS.

Atendido este requisito, outra condição é a de ter valores recolhidos por seu empregador como FGTS a partir de janeiro de 1999 (valores sacados até dezembro de 1998 não possuem aplicação dessa tese porque, até então, a TR cobria as perdas inflacionárias).

Importante lembrar, porém, que há entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a revisão do FGTS somente seria cabível para valores recebidos até 2013 (ou seja, de 1999 a 2013), pois, neste último ano (2013), o STF entendeu que a TR não refletia o índice de inflação correto e determinou que as verbas trabalhistas devidas em ações trabalhistas deveriam ser reajustadas com outros índices de correção (IPCA-E ou INPC).

Ocorre dizer, entretanto, que a decisão do STF não alterou em nada a correção dos valores depositados a título de FGTS, posto que não era direcionada à Caixa Econômica Federal, fazendo com que tais importâncias não fossem corrigidas da melhor maneira (IPCA-E ou INPC) mesmo a partir de 2013, sendo ainda aplicada a TR.

É, por esse motivo, que há entendimento de que todos os valores até a decisão do STF da ADI 5.090 poderão ser corrigidos com o índice de correção correto (IPCA-E ou INPC), bastando que o autor da ação de revisão tenha importes recolhidos como FGTS a partir de janeiro de 1999 (mesmo que você já tenha sacado os valores após este período).

3. RISCOS AFEITOS À TESE DE REVISÃO DO FGTS

O STF ainda não decidiu se a revisão do FGTS é possível ou não, portanto, há riscos. Ou seja, entende-se que as possibilidades de resultado de tal ação seriam as seguintes:

(i) improcedência da ação de revisão, hipótese em que continuará sendo aplicada a TR e ninguém terá direito aos valores corrigidos por outros índices;

(ii) procedência da ação de revisão, com o deferimento dos pedidos a todas as pessoas que entrarem (ou que já entraram), sendo aplicado ou o IPCA-E ou o INPC; e

(iii) procedência da ação de revisão com modulação de efeitos.

Em especial sobre o item (iii) acima, é necessário esclarecer que é bem possível que o STF module os efeitos da decisão. E o que isso significa?

A modulação de efeitos nada mais é do que uma definição por parte do STF sobre quem terá direito aos efeitos da decisão e por qual período.

Neste sentido, mesmo que haja o reconhecimento do afastamento da TR, pode ser que o STF entenda que só terá direito à revisão quem entrou com um processo até a data do julgamento da ADI 5.090. Ou pode, ainda, entender que os valores só serão corrigidos com o índice diferente da TR a partir do julgamento da ADI 5.090.

Portanto, não há certezas sobre a procedência ou não de tal ação de revisão, eis que há um “cunho político” na referida decisão do STF. Tudo porque, caso sejam revisados todos os valores do FGTS da data do julgamento para trás, o impacto financeiro aos cofres públicos será imenso.

4. PRAZO PARA DISTRIBUIR A AÇÃO, VALOR DO PEDIDO, RESULTADO DA AÇÃO E SUCUMBÊNCIA

O ponto relativo à prescrição não é uniforme, existindo 02 (duas) correntes aplicáveis: (i) prazo prescricional de 30 (trinta) anos, tendo como base a Súmula 210, do STJ (“a ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em 30 anos”; e (ii) prazo prescricional de 05 (cinco) anos com amparo nos julgados trazidos pelo STF (RE 522.897-RN e ARE 709.212).

Já as conseqüências práticas do resultado (positivo ou não) da ação são as seguintes:

(i) STF entende pela procedência da ação de revisão do FGTS (sem modulação): neste caso, o cliente poderá ajuizar a ação a qualquer momento, mesmo que seja depois do julgamento da ADI 5.090.

(ii) STF entende pela procedência da ação de revisão do FGTS (com modulação): neste caso, só teria direito à revisão quem ingressou com o pedido antes do julgamento da ADI 5.090.

(iii) STF entende pela improcedência da ação de revisão do FGTS: se o valor da ação ultrapassar 60 (sessenta) salários mínimos (ou seja, não mais ser competência do Juizado Especial Federal, mas sim da Justiça Federal), o autor pode ter que pagar custas do processo e honorários sucumbenciais (devidos ao advogado da Caixa Econômica Federal), que pode girar em torno de 10% a 20% do valor da causa.

5. DOCUMENTOS NECESSÁRIOS PARA A AÇÃO DE REVISÃO DO FGTS

Para ajuizar uma ação de Revisão do FGTS, o cliente precisará apresentar os seguintes documentos:

(i) Documento de identidade (RG ou CNH), incluindo CPF;

(ii) Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), comprovando-se a inscrição no FGTS;

(iii) Comprovante de residência atualizado (até 03 meses da data de ajuizamento da ação);

(iv) Extrato do FGTS a partir de 1991, o qual é obtido nas agências ou no site da Caixa Econômica Federal; e

(v) Planilha de cálculos (feita por um contador) dos valores corrigidos a que o cliente teria direito com base no IPCA-E e/ou no INPC.

FACULDADE DESCREDENCIADA PELO MEC: RESTITUIÇÃO DAS MENSALIDADES SE NÃO FOR VIÁVEL A OBTENÇÃO DE DIPLOMA

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O STJ decidiu que uma instituição privada de ensino superior, que foi descredenciada pelo MEC durante o período em que o aluno cursava a faculdade, deve restituir a este os valores de todas as mensalidades pagas (REsp 2.008.038).

Para se chegar a esse entendimento, lembrou-se que é imprescindível que a parcela do contrato adimplida pela instituição de ensino tenha se relevado útil à finalidade almejada pelo aluno quando da pactuação do contrato.

Nada obstante ser tal negócio jurídico de trato continuado ou sucessivo, faz-se necessário a analisar se a parte adimplida pela faculdade se revelou útil à finalidade útil almejada pelo aluno que é a obtenção do diploma.

Ao se ter isso em mente, concluiu o STJ que é preciso diferenciar 02 situações:

(i) se, apesar do descadastramento da faculdade junto ao MEC, for providenciada a transferência do aluno para outra entidade (art. 57, incisos II e III, do atual Decreto 9.235/2017, que substituiu o art. 57, §§ 1o e 2o, do antigo Decreto 5.773/2006), viabilizando-se, por conseguinte, o término do curso, estará configurado o adimplemento parcial, não havendo o que se falar em restituição das mensalidades;

(ii) por outro lado, se a instituição descredenciada não proporcionar o término do curso em outra entidade e não houver prova de que o aluno aproveitou os créditos das matérias concluídas em outra instituição, o valor pago pelo aluno referente às disciplinas cursadas deverá ser a ele restituído, eis que a parcela do contrato cumprida pela instituição de ensino não teve utilidade para o aluno.

EXPRESSÕES EXAGERADAS EM PRODUTO NÃO CONFIGURAM PROPAGANDA ENGANOSA

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Consiste a publicidade na prática da promoção e/ou divulgação de determinados produtos e serviços destinada ao incentivo do seu consumo.

A publicidade comparativa, por sua vez, apresenta-se como uma das espécies de publicidade, na qual há o confronto de produtos e serviços do anunciante e da concorrência, com vistas a destacar o objeto anunciado e suas particularidades junto ao público-alvo.

Como se trata de uma ferramenta utilizada para influenciar a decisão do público consumidor, a publicidade comparativa se afigura ilegal quando tenha por finalidade induzir o consumidor a erro, seja pela criação de confusão entre as marcas, seja  depreciando a marca concorrente, seja divulgando informações falsas, e seja até mesmo pela falta de objetividade na comparação concretizada.

E mesmo tendo isso em mente, o STJ entendeu que é possível se utilizar de expressões exageradas (tais como “o mais consumido no mundo” e “melhor em tudo que faz”) em produtos (conhecidas como “puffings”) e em materiais de comunicação para destacar algum benefício do produto, sem que haja qualquer abusividade na publicidade (REsp 1.759.745-SP).

Para o STJ, a utilização do recurso “puffing” desde que não  faça menção a um concorrente ou não venha a depreciá-lo não é ilegal. Além disso, ressaltou-se que, mesmo quando intencionalmente utilizada para atrair o consumidor mais ingênuo, a estratégia de “puffing” não é capaz de tornar o anúncio enganoso, eis que fica a critério de cada pessoa avaliar as qualidades do produto ou do serviço.

Com a equipe que é a “melhor em tudo que faz”, a Pagni Advogados está totalmente à disposição para esclarecer dúvidas e assessorar a respeito de direitos de propriedade intelectual, autorais e publicidade.

SÓCIOS E A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

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A desconsideração da personalidade jurídica consiste em uma forma judicial de introduzir uma responsabilidade a um terceiro – sócio da empresa – fazendo com que haja a transformação da natureza societária: a sociedade deixa de ser uma sociedade de responsabilidade limitada, transformando-se numa sociedade solidária sem qualquer limitação para com seus sócios.

Para que isso ocorra, em casos em que não se esteja pleiteando direitos do consumidor ou trabalhistas, deve ser comprovado o desvio de finalidade da empresa, o qual se caracterizado quando o sócio utiliza-se da singularidade institucional da empresa para efetuar e se afastar das responsabilidades de atos ilícitos particulares.

Vê-se que a razão de ser do referido instituto jurídico é tão somente não permitir que atos ilícitos sejam cometidos sob o véu da entidade fictícia e que seus sócios sejam responsabilizados por meio de seu patrimônio.

Esta imputação, portanto, não é ilimitada e vem circunstanciada na ocorrência de um dos seguintes requisitos: (i) manipulação fraudulenta; (ii) abuso de direito do instituto da empresa; (iii) desvio da finalidade institucional; ou (iv) confusão patrimonial.

Em outras palavras, não havendo a comprovação, indícios ou sequer alegações de fatos que apontem na direção da existência dos pontos acima destacados, inviável é a pretensão de desconsideração da personalidade jurídica.

LGPD: VAZAMENTO DE DADOS COMUNS NÃO CONFIGURA DANOS MORAIS PRESUMÍVEIS

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Os dados de natureza comum, pessoais mas não íntimos (art. 5º, inc. I, da LGPD), ou seja, aqueles passíveis apenas de identificação da pessoa natural, não são classificados como sensíveis.

Já o art. 5º, inc. II, da LGPD, dispõe expressamente quais dados podem ser considerados sensíveis e, em razão dessa condição, exige-se tratamento diferenciado.

Com base em tal entendimento, o STJ afastou a condenação em danos morais de concessionária de energia elétrica que havia vazado dados pessoais de um consumidor (como nome, RG, endereço, data de nascimento e telefone, entre outros).

Em decisão unânime, concluiu-se que “o vazamento de dados pessoais, a despeito de se tratar de falha indesejável no tratamento de dados de pessoa natural por pessoa jurídica, não tem o condão, por si só, de gerar dano moral indenizável. Ou seja, o dano moral não é presumido, sendo necessário que o titular dos dados comprove eventual dano decorrente da exposição dessas informações” (AREsp 2.130.629).

RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO COMERCIAL: PRAZO MÁXIMO DE 5 ANOS

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Com base no Decreto 24.150/1934, o Supremo Tribunal Federal já tinha editado a Súmula 178 que fixava o entendimento de que a renovação judicial de contrato de locação de imóveis comerciais teria o prazo máximo de cinco anos, ainda que o prazo previsto no contrato a renovar fosse superior.

Com a promulgação da Lei 8.245/1991, que trata da locação de imóveis urbanos, a redação do caput de seu artigo 51, o qual define que o locatário terá direito à renovação do contrato de aluguel comercial, por igual prazo – suscitou novas discussões e diferentes interpretações a respeito do prazo máximo da renovatória em razão do significado da expressão “por igual prazo”. Sendo elas: se seria o prazo de cinco anos exigido para que o locatário tenha direito à renovação (inciso II do artigo 51) ou a soma dos prazos de todos os contratos celebrados pelas partes, ou, ainda, o prazo do último contrato que completou o quinquênio.

Com base nessas premissas interpretativas, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que, independentemente do prazo de vigência do contrato de locação comercial, a renovação deverá ter o máximo de cinco anos e poderá ser requerida novamente pelo locatário ao final do período (REsp 1.971.600).

Tudo porque o benefício, anteriormente tratado pelo Decreto 24.150/1934 e, atualmente, pela Lei 8.245/1991, também deve preservar os direitos do locador, evitando que a eternização do contrato restrinja o direito de propriedade e viole a própria natureza bilateral e consensual da locação.

SALÁRIOS PAGOS INDEVIDAMENTE COMO DIREITOS AUTORAIS OU PROPRIEDADE INTELECTUAL

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Muitas empresas de informática têm pago “direitos autorais” (ou até direitos de “propriedade intelectual”) a seus empregados, mensalmente e em valores próximos – ou até mesmo superiores – aos salários presentes em carteira de trabalho.

O pagamento de verbas de natureza civil, como é o caso de “direitos autorais”, permeia discussão de longo tempo na justiça laboral, havendo inúmeras decisões que reconhecem que tais valores possuem natureza salarial.

E os motivos para o reconhecimento dos “direitos autorais” como salário, geralmente, são afeitos ao fato de que tais verbas são quitadas de forma mensal, em valores próximos ou superiores ao salário, o que configuraria fraude trabalhista.

Mais! Essas verbas são pagas mesmo que tais empregados não tenham produzido qualquer ”criação”, eis que trabalham com sistemas de manutenção ou, ainda, os programas que desenvolveram são simples ou feitos em equipe, não podendo ser precificado qualquer montante de cessão desses direitos a seus empregadores.

Com isso, tem-se que o pagamento de “direitos autorais” por empresas de tecnologia pode ser uma fraude trabalhista com o intuito de mascarar a sua real natureza salarial, impedindo que sejam quitados outros direitos mais como é o caso de reajustes salariais, 13º salário, férias mais 1/3, horas extras, FGTS e todos os demais direitos trabalhistas que tenham como base esse montante camuflado como “direitos autorais”.

TST E O ACORDO COLETIVO SOBRE HORAS EXTRAS ALÉM DA 8ª HORA DIÁRIA

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O Tribunal Superior do Trabalho (TST) reconheceu a validade de acordo coletivo de trabalho em que foi negociada a permissão de prestação de horas extras para além da oitava diária, no regime de turno ininterrupto de revezamento.

Para o TST, ao haver expressa previsão constitucional acerca da possibilidade de se estabelecer normas coletivas para prorrogar a jornada laboral, há de ser privilegiada a autonomia das partes.

Com isso, tem-se mais uma vitória da tese firmada pelo STF (ARE 1.121.633), em manifesto respeito à teoria do “conglobamento”, não sendo invalidadas parcialmente normas coletivas.

A opção do constituinte de privilegiar a força normativa dos acordos e convenções coletivas de trabalho é muito clara e a jurisprudência recente do STF (e aos poucos agora também do TST) tem reconhecido a validade de normas coletivas que afastam ou limitam direitos trabalhistas, já que tal autonomia possui previsão constitucional.

No caso em questão, o TST reformou decisões das instâncias inferiores e validou a majoração da jornada ordinária de seis para oito horas dos turnos ininterruptos de revezamento, mediante instrumento coletivo.

Destacou, ainda, o TST que são constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis.

PARTILHA DE USUFRUTO DE IMÓVEL INSTITUÍDO PARA PREJUDICAR UM DOS CÔNJUGES

Posted by Felipe Pagni Diniz on

O usufruto é um direito real garantido a alguém, para que possa ter a posse, o uso, a administração e a percepção dos frutos e das utilidades de bens móveis ou imóveis, cuja propriedade pertence uma outra pessoa (arts 1.390 a 1.411 do Código Civil).

O usufruto só se transfere por alienação ao proprietário do bem, mas o seu exercício pode ser cedido por título gratuito ou oneroso e realizar-se com terceiros, o que faz com que, em regra, o direito ao usufruto não seja partilhável em casos de término de relações conjugais.

Diz-se em regra porque o Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento ao recurso de ex-cônjuge que buscava desconstituir decisão que permitiu a partilha do usufruto sobre imóvel.

No caso em questão, após o pedido de divórcio, a demandante requereu a partilha do direito real de usufruto, tendo em vista que seu ex-cônjuge havia transferido a propriedade do bem imóvel do casal para sua prole e ficado com o usufruto exclusivo do mesmo.

Em primeira instância, foi determinada a partilha do próprio bem na proporção de 50% para cada. Já o Tribunal de Justiça de São Paulo reformou a sentença para consentir com a partilha do direito de usufruto, ficando mantida a propriedade do bem em nome da prole do casal.

Ao se manifestar sobre essa questão, o STJ entendeu que a conclusão do tribunal de origem havia sido correta. Tudo porque o uso desvirtuado do instituto do usufruto não pode prejudicar o direito da parte à meação do bem adquirido na constância da união estável.

Destacou, ainda, o STJ que “reconhecido que ambos são titulares do direito real de usufruto, e não sendo viável o exercício simultâneo do direito, absolutamente possível a cessão do bem imóvel, a título oneroso, a terceiro (v.g., contrato de aluguel), cuja remuneração há de ser repartida, em porções iguais, entre os ex-cônjuges. Alternativamente, no caso de apenas um dos usufrutuários exercer o uso do bem, abre-se a via da indenização àquele que se encontra privado da fruição da coisa, compensação essa que pode se dar mediante o pagamento de valor correspondente à metade do valor estimado do aluguel do imóvel. Em qualquer hipótese, as despesas do imóvel hão de ser arcadas pelos dois usufrutuários”.