Mês: agosto 2015

Poder diretivo do empregador: Privacidade Eletrônica

Posted by admin on with 0 Comment

O e-mail é um dos mais utilizados recursos de comunicação proporcionados pela rede mundial de computadores, mais conhecida como net, pois é por meio dele que seus usuários podem se comunicar, enviando e recebendo mensagens, bem como anexando arquivos, que podem ser documentos em formato de textos e planilhas, além de sons e imagens, gerados por outros programas.

Atualmente, diante do crescimento dos serviços desenvolvidos através da utilização de aparelhos de informática, muito se tem questionado e discutido acerca da possibilidade do monitoramento dos e-mails enviados e recebidos pelos empregados por parte dos empregadores em suas empresas. Frise-se que esta prática não está meramente no papel, mas tem, sim, sido cada vez mais utilizada pelas empresas no âmbito internacional, não só em razão da preocupação com as informações confidenciais, mas também como forma de controlar e otimizar o uso do tempo de seus empregados destinados a suas atividades corriqueiras.

Apesar da aparente tendência mundial de aceitação quanto ao monitoramento de e-mails, é importante ressaltar que parece bastante temerária a aplicação de tal prática no Brasil, uma vez que tanto a jurisprudência quanto a doutrina brasileira apresentam-se bastante relutantes em respaldá-la, face às possíveis contingências no âmbito civil, mas, especialmente, no âmbito trabalhista.

Segundo percebemos dos pareceres dos doutrinadores trabalhistas e civis estudados, que trataram da questão, pode-se dizer que os mesmos ficam um tanto quanto divididos sobre a possibilidade ou não da presente medida, sendo um pouco tendentes à impossibilidade de tal monitoramento. Referida propensão e conseqüente conclusão é fundamentada, basicamente, no art. 5º, X e XII da CF/88 e na Lei 9.262 de 24.7.96, que constituem o principal arcabouço jurídico para a defesa do direito fundamental da intimidade.

Desse dispositivo legal depreende-se a exegese de que as comunicações efetuadas remotamente ou por meio da Internet estão, juridicamente, cobertas pelo sigilo constitucionalmente garantido. Seja de forma explícita se assim as entendermos como correspondência ou transmissão de dados, seja de forma análoga se estabelecermos uma correlação hermenêutica entre o que se pretende proteger no referido artigo e a forma de comunicação ora analisada.

Portanto, utilizando-se das palavras de Ernesto Lippmann, concluímos que “resta claro que a interceptação de dados, ainda que relativos à comunicação efetuada na rede interna de uma empresa, é ato criminoso, e como tal, não poderia ser praticado pelo empregador, sem prévia autorização judicial”.

Assim, depreende-se que ao empregador é vedada a abertura de correspondência endereçada ao empregado em seu local de trabalho, tampouco a escuta telefônica, sem autorização judicial ou, no mínimo, sem o expresso e prévio consentimento do empregado.

Como contraponto à suposta invasão de privacidade, constitucionalmente prevista desde o Império, há que se falar no poder diretivo do empregador, que ora passamos a analisar, o qual poderia, em tese, dar licitude ao procedimento desejado.

O fundamento legal deste poder encontra-se insculpido no art. 2º da CLT, que determina que os riscos da atividade econômica – força motriz de qualquer contrato de trabalho – correm sempre por conta do empregador, sendo-lhe lícito, portanto, utilizar-se dos meios mais adequados para a obtenção do lucro pretendido e instrumentalizar este poder, ao qual deve necessariamente, o empregado, se submeter.

Todavia, é válido lembra que o poder empregatício, em todas as suas variações, estabelece os parâmetros de conduta que devem ser observados pelos empregadores, graças à subordinação inerente ao contrato de trabalho, sendo, contudo estritamente limitado pelas normas constitucionais de proteção ao indivíduo e pelo condão do bom senso aplicável caso a caso, não se apresentando, pois, como um poder absoluto.

Dessa maneira, podemos concluir que não é admissível que o advento das novas tecnologias provoque o desaparecimento de âmbitos de privacidade para os trabalhadores dentro da empresa, uma vez que as mesmas são cada vez mais essenciais para o intercâmbio de informação.

Acreditamos, portanto, que não há como desconsiderar o respeito aos direitos constitucionalmente protegidos, devendo por sua vez o empresário optar, sensata e oportunamente, por políticas adequadas de controle da atividade laboral que favoreçam um ambiente de trabalho confiável que proporcione autonomia e intimidade, evitando-se o mal estar dos trabalhadores em razão de condutas excessivas derivadas do poder empresarial.

Assim, como bem declina Mário Antônio Lobato de Paiva, “o empregador poderá exercer um controle tecnológico sobre seus trabalhadores, desde que seja analisado caso a caso e atendendo a estritos critérios de idoneidade, necessidade e proporcionalidade, a utilização de medidas de vigilância e controle que sirvam aos fins a que se pretendam causando o menor impacto possível sobre a intimidade e a dignidade do trabalhador.”

Responsabilização dos sócios retirantes: Mais do que uma questão de prescrição, uma questão de decadência

Posted by admin on with 0 Comment

A responsabilidade dos sócios retirantes para com as dívidas das sociedades, mesmo que contraídas durante a sua permanência no quadro societário, a partir da entrada em vigor da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que instituiu o novo Código Civil, não possui mais caráter atemporal. Tudo porque esta responsabilidade não está mais sujeita a suspensões ou interrupções legais.

Inovou o parágrafo único do artigo 1.003 do Código Civil ao dispor que tal responsabilidade passou a ser limitada em 02 (dois) anos, cujo termo inicial se daria com a averbação da alteração do contrato social da empresa, a saber: “até 2 (dois) anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.”

O Código Civil de 2002 instituiu, portanto, através de seu artigo 1.003, uma nova forma de DECADÊNCIA no ordenamento jurídico, qual seja, a limitação temporal de 02 (dois) anos da responsabilidade dos sócios retirantes perante a sociedade e terceiros, não havendo falar-se em condenação judicial de tais pessoas nos casos de extrapolação de tal período.

Importante frisar que tal proposição normativa não trouxe ao mundo jurídico uma forma de PRESCRIÇÃO de direitos, pela qual se poderia admitir suspensões ou interrupções do período de responsabilidade dos ex-sócios. Estabeleceu, ao invés disso, um novo exemplo de DECADÊNCIA, no qual se procurou alcançar uma maior segurança jurídica àqueles que optaram por não mais fazer parte do quadro societário de uma empresa.

Diz-se isso porque, segundo a doutrina mais abalizada, baseada nos ensinamentos de Agnelo Amorim Filho – que trata da diferenciação entre prescrição e decadência no Código Civil de 1916 (in “Critério Científico para Distinguir a Prescrição da Decadência e para Identificar as Ações Imprescritíveis”, Revista dos Tribunais 300/27, p. 7-37) -, o rol enumerativo do instituto da prescrição civil está circunscrito aos artigos 205 e 206 do Código Civil, assim como o da prescrição trabalhista, ao inciso XXIX do artigo 7º da Constituição Federal.

Portanto, dívidas decorrentes de relações cíveis devem ser cobradas respeitando-se as prescrições trazidas pelo Código Civil, em seus artigos 205 e 206; enquanto as dívidas trabalhistas seguem o previsto na norma constitucional. Todavia, uma excludente de responsabilidade deve ser agora respeitada pelo Poder Judiciário, que é o alcance da desconsideração da personalidade jurídica. Tudo porque os últimos sócios respondem incondicionalmente pelo passivo da sociedade; já os ex-sócios só podem ser responsabilizados solidariamente com os cessionários no prazo máximo de 02 (dois) anos da averbação de sua retirada.

Ressalte-se, ademais, que o legislador não fez qualquer ressalva que pudesse suspender ou interromper tal lapso temporal de 02 (dois) anos, confirmando vigência, portanto, ao previsto no artigo 207 do próprio Código Civil, que assevera que “salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição”.

Agora, portanto, a averbação da cessão das respectivas quotas, mais do que limitar o período de responsabilização dos sócios cedentes, implica também em fluência de seu prazo decadencial (e não prescricional). Prazo este que, por força do artigo 1.003 do novo Código Civil, imputa responsabilidade conjunta dos cedentes para com os cessionários, perante terceiros e a sociedade, apenas por 02 (dois) anos do registro da alteração societária no órgão competente.

Superado, assim, esse prazo, há a extinção, por decadência, da responsabilidade dos sócios cedentes perante quem quer que seja.

Inexibilidade do ICMS sobre o valor total da demanda reservada de energia

Posted by admin on with 0 Comment

Recentes julgados proferidos por nossos Tribunais Superiores vêm reforçando o entendimento no sentido de que a hipótese de incidência tributária do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) ocorre com a efetiva transferência de energia entre a fornecedora e o consumidor.
O problema decorre do fato de que as Fazendas Estaduais compelem os contribuintes que firmaram contrato de demanda de potência com as concessionárias de energia elétrica ao pagamento do ICMS sobre o valor total da demanda contratada de energia.

Contudo, tal exigência tem sido vista por estudiosos do direito (e agora, também, pelos Tribunais) como ilegal, na medida em que o ICMS deve incidir somente sobre o valor efetivamente consumido – e não sobre o montante total da demanda contratada.

Isso porque o fato que gera a obrigação de pagar o ICMS ocorre apenas no instante em que a energia sai da fornecedora, circula pela rede elétrica e é consumida pelo estabelecimento, sendo este precisamente o momento em que se deve falar em transferência da energia elétrica.

Assim, sem a efetiva entrada da energia elétrica no estabelecimento do consumidor, o que existe é, tão somente, um contrato entre o particular e a concessionária, que deve ser remunerada pelo consumidor da energia, sem que esse valor integre a base de cálculo do imposto estadual.

Na medida em que as Fazendas Estaduais ainda não aplicam esse entendimento, aqueles que desejam afastar a incidência do ICMS sobre o valor total da demanda reservada (limitando-a ao consumo efetivo de energia elétrica) e se reembolsar dos valores já pagos por conta da inclusão indevida do imposto sobre as faturas passadas devem ajuizar demanda judicial.

Como a diferença de valores entre a demanda reservada e a efetivamente consumida é normalmente expressiva, muitas empresas possuem quantias consideráveis a ser recuperadas ou compensadas face às Fazendas Estaduais, razão pela qual recomendamos o respectivo questionamento judicial.