Recentes julgados proferidos por nossos Tribunais Superiores vêm reforçando o entendimento no sentido de que a hipótese de incidência tributária do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) ocorre com a efetiva transferência de energia entre a fornecedora e o consumidor.
O problema decorre do fato de que as Fazendas Estaduais compelem os contribuintes que firmaram contrato de demanda de potência com as concessionárias de energia elétrica ao pagamento do ICMS sobre o valor total da demanda contratada de energia.
Contudo, tal exigência tem sido vista por estudiosos do direito (e agora, também, pelos Tribunais) como ilegal, na medida em que o ICMS deve incidir somente sobre o valor efetivamente consumido – e não sobre o montante total da demanda contratada.
Isso porque o fato que gera a obrigação de pagar o ICMS ocorre apenas no instante em que a energia sai da fornecedora, circula pela rede elétrica e é consumida pelo estabelecimento, sendo este precisamente o momento em que se deve falar em transferência da energia elétrica.
Assim, sem a efetiva entrada da energia elétrica no estabelecimento do consumidor, o que existe é, tão somente, um contrato entre o particular e a concessionária, que deve ser remunerada pelo consumidor da energia, sem que esse valor integre a base de cálculo do imposto estadual.
Na medida em que as Fazendas Estaduais ainda não aplicam esse entendimento, aqueles que desejam afastar a incidência do ICMS sobre o valor total da demanda reservada (limitando-a ao consumo efetivo de energia elétrica) e se reembolsar dos valores já pagos por conta da inclusão indevida do imposto sobre as faturas passadas devem ajuizar demanda judicial.
Como a diferença de valores entre a demanda reservada e a efetivamente consumida é normalmente expressiva, muitas empresas possuem quantias consideráveis a ser recuperadas ou compensadas face às Fazendas Estaduais, razão pela qual recomendamos o respectivo questionamento judicial.