PLACAS SOLARES (POTÊNCIA < 5 MW): DESNECESSIDADE DE OBTENÇÃO DE LICENÇA AMBIENTAL E DE PAGAMENTO DA RESPECTIVA TAXA

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Por meio de concessão de mandado de segurança (proc. 1058661-24.2022), a Justiça bandeirante autorizou que uma empresa do setor de aço instalasse placas de energia solar sem que fosse necessário tanto a concretização de licenciamento ambiental perante a Companhia Ambiental do Estado de São Paulo (Cetesb), como também o pagamento da taxa relativa a tal licença.

O “writ” teve como motivação o fato de as placas solares a serem instaladas possuírem capacidade de 0,7 MW, não haver a necessidade de supressão de vegetação nativa, assim como não serem construídas em área de proteção manancial.

Contra-argumentou a Cetesb, preliminarmente, que não caberia ao Poder Judiciário reexaminar ou alterar exigências técnicas formuladas pelos técnicos do órgão. E, no mérito, asseverou que, ao atuar no setor de aço, haveria por parte da empresa impetrante o aproveitamento da energia produzida pela área industrial, o que indicaria a necessidade do licenciamento ambiental.

Ao dirimir esse litígio, o juízo da 16ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo fundamentou sua decisão no quanto disposto na Resolução n. 74, de 2017, proferida pela Secretaria de Estado do Meio Ambiente (SMA), a qual prevê que só haveria necessidade de licença ambiental para placas de energia solar com potência superior a 5 MW ou no caso de haver supressão de vegetação nativa ou a instalação em área de proteção manancial (art. 3o, III).

Relevante também foi o parecer do Ministério Público apresentado no “writ”, o qual demonstrou a preocupação de seus membros com o aumento das fontes renováveis de energia e com a mitigação da emissão de carbono fóssil na matriz energética brasileira:

“É inaceitável e incongruente chancelarmos que a CETESB cobre valor inferior a título de taxa de licença ambiental de uma empresa que utilize energia elétrica convencional em detrimento do que pretende cobrar de uma empresa pró meio ambiente, que se utiliza de energia solar. (…) Esse raciocínio ‘contra legem’ da CETESB de cobrar a mais de quem instala uma usina fotovoltaica, somente premia e incentiva o poluidor, a degradação ambiental e colide frontalmente com artigo 225 da CF e com sustentabilidade do meio ambiente defendida mundialmente.”

E, por fim, mas menos importante, foi a conclusão da decisão do “writ” quando reconheceu que “visando incentivar o aumento da participação das fontes renováveis de energia, a norma [Resolução n. 74, de 2017, da SMA] buscou simplificar o processo de licenciamento ambiental de empreendimentos de geração de energia elétrica por fonte solar fotovoltaica, deixando de exigi-lo em alguns casos, tendo em vista que um processo moroso e caro evidentemente inibiria o interesse de mercado em tal fonte de energia”.

Tal decisão é a pioneira sobre o tema e, certamente, servirá de precedente para casos em que empresas pretendam instalar placas de energia solar sem a obtenção de licenciamento ambiental e, consequente, pagamento da respectiva taxa.

A NÃO APLICAÇÃO DA CLÁUSULA DE “TAKE OR PAY” DOS CONTRATOS DE DEMANDA DE ENERGIA EM RAZÃO DOS ATOS GOVERNAMENTAIS ADVINDOS DA PANDEMIA

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Felipe Pagni Diniz (1) e Nathalie Pagni Diniz (2)

Não é possível se concluir pela existência de nexo de causalidade entre a pandemia do novo coronavírus (covid-19) e a possibilidade de descumprimento dos negócios jurídicos, em particular, daqueles que tratam de demanda de energia e que possuem obrigações continuadas no tempo.

É claro que não se pode negar os estragos causados pela referida pandemia, entretanto, o que está criando obstáculos ao cumprimento dos contratos firmados previamente entre as partes (geradores, fornecedores e consumidores) são as medidas adotadas pelos governos (federal, estadual e municipal) a fim de conter a disseminação do vírus que tem matado milhares de pessoas.

Resta público e notório que, no Brasil, por atos dos governos (os quais agiram – diga-se de passagem – com total utilização de suas competências constitucionais), diversos setores empresariais (cita-se, como exemplo, as empresas do ramo da educação e do comércio atacadista e varejista, inclusive “shopping centers”, assim como aquelas com parques industriais não automatizados) tiveram as suas atividades suspensas de forma temporária, o que fez com que, em muitos casos, houvesse o fechamento de seus respectivos estabelecimentos.

Assim, com tal fechamento, muitas empresas, consequentemente, tiveram seu faturamento paralisado de forma abrupta e inesperada. Em outras palavras, com a pandemia, alguns ramos da atividade empresarial brasileira, por fato do príncipe, subitamente tiveram que paralisar suas atividades e viram seus faturamentos zerar da noite pro dia.

Digno de menção que o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que o “fato do príncipe” (muito embora tenha nascido para relações de direito público) é também aplicável aos contratos entre particulares, pois implica em imposições feitas por autoridade pública, as quais fatalmente podem refletir em resultados desfavoráveis em negócios jurídicos particulares (REsp 1.280.218/MG, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Rel. p/ Acórdão Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, Julgado em 21/06/2016, DJE 12/08/2016).

Ou seja, o nexo de causalidade para justificar o descumprimento dos negócios jurídicos não encontra respaldo na pandemia em si (força maior), mas sim nas medidas de intervenção estatal em suas diversas esferas.

Em razão disso, uma questão fica no ar: há hipóteses em que a força maior resulta da pandemia? A resposta é positiva, mas tal hipótese está relacionada à prestação de fazer. O exemplo clássico é o da empreitada que não pode ter seu exercício finalizado em razão da pandemia, posto que não é possível reunir os trabalhadores durante a quarentena. O mesmo se aplica às atividades artísticas e culturais. Em tais circunstâncias, portanto, o contrato se resolve e as partes voltam ao estado anterior ao contratado, sem qualquer aplicação do instituto das perdas e danos.

Por outro lado, os negócios jurídicos, que cuidam da demanda de energia e que possuem obrigações continuadas no tempo, estão sujeitos à possibilidade de seu descumprimento por fato do príncipe.

Essa discussão jurídica, aliás, não é nova, em especial na Europa, fruto das realidades vivenciadas em tal continente por conta das duas guerras mundiais. Para E. Merrick Dodd, em seu artigo intitulado de “Impossibility of Performance of Contracts Due to War-Time Regulations” (in Harvard Law Review, vol. 32, 1919, págs. 789-805), é possível haver o descumprimento dos negócios jurídicos quando há influência de legislação emergencial superveniente.

De acordo com Dodd, a intervenção estatal por ocasião da Primeira Guerra Mundial, teve diferentes efeitos nas relações jurídicas da Inglaterra. Salientou o autor que, naquelas relações em que o objeto do negócio passou a ter “interesse público” (serviço ou material essencial, como foi o caso exemplificado de fornecimento de carvão que passou a ser insumo necessário à industrialização de suprimentos bélicos), tal fato do príncipe tornou-se causa superveniente e apta a isentar o obrigado de qualquer responsabilidade pelo descumprimento do contrato de fornecimento de bens que dependiam do referido insumo para sua industrialização.

Pois bem, nos dias atuais, o Brasil é refém da pandemia advinda do novo coronavírus (covid-19), o que fez com que diversas medidas fossem tomadas pelos governos (federal, estadual e municipal) a fim de conter a disseminação do vírus e, consequentemente, houvesse o fechamento de muitos estabelecimentos.

Isso, portanto, revela que há um equívoco no descumprimento dos contratos de demanda de energia com base na pandemia (força maior), posto que o motivo essencial para não utilização da energia elétrica (e a impossibilidade de se cobrar o mínimo contratado – cláusula de “take or pay”) são as ordens de fechamento dos estabelecimentos determinadas pelos governos brasileiros em suas diversas esferas.

Amplamente utilizada no fornecimento de energia elétrica sob demanda, a cláusula de “take or pay” tem como base a cobrança do volume contratado, ao revés do volume consumido. Ou seja, a cláusula de “take or pay” é um mecanismo contratual que assegura o pagamento de uma quantidade mínima de energia elétrica, independentemente do seu consumo.

Assim, nos contratos de compra e venda de demanda de energia, o fornecedor / gerador tem a obrigação de colocar à disposição do consumidor certo volume de energia elétrica, e o consumidor, por sua vez, tem a obrigação de retirar a totalidade volume contratado. A não consubstanciação da referida obrigação pelo consumidor, ou seja, de retirar (consumir) a totalidade do volume contratado, resultará na obrigação acessória de pagar (cláusula de “take or pay”).

Como obrigação, a eficácia da cláusula de “take or pay” será sempre dependente da eficácia da obrigação principal. Mais! Levando as condições do mercado de energia elétrica, classifica-se a cláusula de “take or pay” no ordenamento jurídico brasileiro como cláusula penal. Tudo porque, de acordo com Maria Helena Diniz (1998, p. 599), entende-se por cláusula penal cominatória “aquela pela qual na celebração do contrato, os contratantes estipulam a aplicação de uma penalidade àquele que não cumprir a obrigação de praticar um ato ou abster-se de alguma coisa”.

Esse também é o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo que asseverou em acórdão que a cláusula de “take or pay” traduz-se com uma cláusula penal, a saber: “A previsão de consumo mínimo de gases, take-or-pay, não afronta a ordem econômica, mas pode configurar abuso, que, se real, reprime-se, porque não passa de cláusula penal”.

Por ser uma cláusula penal, faz-se necessário lembrar que o Código Civil dispõe, em seu artigo 408, que “incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora”. Em outras palavras, o fato determinante para a aplicação da cláusula de “take or pay” no caso dos contratos de demanda de energia não é a falta de utilização do volume mínimo contratado, mas sim o descumprimento contratual culposo.

Em tempos de isolamento social e de fechamento dos estabelecimentos comerciais advindos de atos dos governos (federal, estadual e municipal), a culpa não pode ser – e não é – atribuída à parte contratante pela não utilização do volume mínimo, o que nos permite concluir que o descumprimento contratual é decorrente de fato do príncipe, afastando-se, assim, qualquer obrigação de pagamento do volume mínimo ao fornecedor e/ou gerador.

Até porque a inimaginável realidade por nós vivida hoje faz com que nos apeguemos ainda mais aos princípios norteadores contidos no Código Civil, no que tange aos contratos, quais sejam a boa fé contratual e a probidade dos contratantes, para que se garanta a continuidade das relações contratuais e obrigacionais, inclusive quanto à culpabilidade nos casos de aplicação de cláusulas penais.

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(1) Felipe Pagni Diniz é sócio fundador da Pagni Advogados Associados (2008) e especialista no setor energético, além de possuir graduação e especialização em direitos sociais pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (2002), tendo sido ainda professor assistente na disciplina de direito social na Faculdade de Economia e Administração da Universidade de São Paulo (2006), no curso de especialização de direito do trabalho na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (2007) e no curso de graduação na disciplina de direito do trabalho na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (2008). Contatos: (i) e-mail: felipe@pagni.adv.br; (ii) site: www.pagni.adv.br; e (iii) telefone: (11) 2503-2871.

(2) Nathalie Pagni Diniz possui graduação pela Universidade Presbiteriana Mackenzie de São Paulo (2009), pós-graduação “latu sensu” pela FGVLaw em processo civil (2018), pós-graduação em direito digital e “compliance” pelo Dámasio Educacional – IBMEC (2018-2019) e, atualmente, é pós-graduanda na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo na área de direito de família e sucessões (2020-2022), além de ser sócia fundadora da NPD – Consultoria Jurídica & Advocacia (2019).

Distrato por Inadimplemento do Comprador em Imóvel Advindo de Incorporação Imobiliária – Visão Geral da Lei nº 13.786/2018

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Quando da compra de um imóvel em construção (ou seja, na “planta” / em incorporação imobiliária), os consumidores deparam-se, em alguns casos, com problemas financeiros ao longo da obra, o que lhes faz buscar a incorporadora / construtora para distratar o negócio jurídico inicialmente celebrado para a aquisição do sonho da casa própria ou para investimento de parte de suas rendas.

Porém, quando não se chega a um consenso, há alguns anos, os compradores de imóveis na “planta” têm acionado judicialmente as construtoras / incorporadoras, requerendo a devolução da integralidade dos importes relativos à compra de tais imóveis.

Isso fez com que o STJ tornasse pacífico o entendimento de que “na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento” (Súmula nº 543).

Para dirimir a questão do percentual a ser devolvido quando do distrato da promessa de compra e venda de imóvel em casos em que o comprador tenha dado causa ao desfazimento do negócio jurídico (o qual era geralmente aplicado entre 10% e 25% de devolução do valor quitado pelo comprador), em 28 de dezembro de 2018, houve a publicação da Lei nº 13.786.

De acordo com a nova norma, quando o comprador desistir da compra do imóvel, a incorporadora / construtora poderá aplicar multa que variam de até 25% e de até 50% do valor total pago na compra do bem, sendo o primeiro percentual aplicado para os casos em que haja a construção sem o regime de afetação e o último quando houver regime de afetação (ou seja, quando os valores recebidos sejam destinados única e exclusivamente para a construção da obra).

Ainda de acordo com a norma, a entrega do imóvel em até 180 dias corridos da data estipulada contratualmente como data prevista para conclusão do empreendimento – desde que expressamente pactuado de forma clara e destacada (em negrito) – não ensejará a resolução do contrato por parte do adquirente e nem o pagamento de qualquer penalidade pelo incorporador (art. 43-A).

Passados seis meses, fica à critério do adquirente a rescisão contratual, lhe sendo garantido o recebimento de todos os valores pagos corrigidos em até 60 dias após o distrato (§ 1º, do art. 43-A). Por outro lado, caso o compraddor venha a optar pela continuidade do negócio jurídico, mesmo com o atraso na entrega do imóvel, lhe será devida uma indenização de 1% sobre o valor pago à incorporadora / construtora para cada mês ultrapassado do prazo de entrega da obra (§ 2º, do art. 43-A). Outro detalhe é que a indenização de 1% não poderá se acumular com a multa aplicada em caso de resolução do contrato (§ 3º, do art. 43-A).

A Lei nº 13.786 acrescenta também o art. 67-A na lei de incorporação imobiliária, estabelecendo que, caso seja desfeito o contrato de compra e venda, mediante distrato ou resolução por inadimplemento total de obrigação do consumidor, haverá devolução de quantias por ele pagas, atualizadas, que serão deduzidas da integralidade da comissão de corretagem e, ainda, haverá penalidade no pagamento de 25% da quantia efetivamente quitada.

Outra implicação ao distrato trazido pela Lei nº 13.786 é que, em função do período em que o imóvel estiver à disposição do comprador, ele deverá ainda arcar com os impostos incidentes sobre o imóvel, as taxas condominiais e contribuições devidas à associação de moradores, e também ao valor correspondente ao período que usufruiu do imóvel a título de aluguel. Além disso, responde também o consumidor pelos demais encargos incidentes sobre o imóvel e despesas previstas em contrato (§ 2º do art. 67-A).

No que concerne ao prazo de devolução de valores ao comprador, prevê a Lei nº 13.786 que, quando a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação, o incorporador restituirá os valores pagos pelo consumidor no prazo máximo de 30 (trinta) dias após o habite-se ou documento equivalente expedido pelo órgão público municipal competente (§ 2º do art. 67-A).

Já, para os casos em que a incorporação não esteja submetida ao regime de afetação, após as deduções admitidas, se houver remanescente a ser ressarcido ao adquirente, será realizado em parcela única, após o prazo de 180 dias do desfazimento do contrato (§ 6º do art. 67-A).

Por outro lado, caso ocorra a revenda do imóvel antes dos prazos estabelecidos acima (de 30 dias e de 180 dias), o valor remanescente devido ao comprador será pago em até 30 (trinta) dias, devendo ser corrigido com base no índice estabelecido em contrato (ou seja, aquele estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel) (§ 7º do art. 67-A).

Uma ressalva importante criada pela Lei nº 13.786 é a de que não incidirá a cláusula penal contratualmente prevista na hipótese de o adquirente que der causa ao desfazimento do contrato encontrar comprador substituto que o sub-rogue nos direitos e obrigações originalmente assumidos, desde que haja a devida anuência do incorporador e a aprovação dos cadastros e da capacidade financeira e econômica do comprador substituto (§ 9º do art. 67-A).

Por fim, importante destacar que a Lei nº 13.786 estabelece o prazo de 07 (sete) dias para que o consumidor se arrependa da compra, caso tenha sido realizada em estandes de venda e fora da sede do incorporador. Situação em que todos os valores eventualmente antecipados bem como a comissão de corretagem serão devolvidos. Entretanto, para que o comprador tenha este direito, ele deve demonstrar este fato através de carta registrada com aviso de recebimento (§ 10º do art. 67-A).

CONTRIBUIÇÃO SINDICAL PATRONAL: DA ILEGALIDADE DA MAJORAÇÃO FEITA PELOS SINDICATOS

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Com a extinção da Unidade Fiscal de Referência (UFIR) pela Medida Provisória nº 2.095-76/2001, a qual previu o último índice legal para atualização dos valores da tabela progressiva da contribuição sindical (art. 580, inciso III, da CLT), as entidades sindicais, com critérios pouco ortodoxos e sem base legal, apresentam, a cada ano, uma tabela “atualizada” para cálculo e recolhimento da contribuição sindical patronal.

Entretanto, de acordo com as recentes decisões do Tribunal Superior do Trabalho (TST), é ilegal o procedimento adotado pelos sindicatos patronais de corrigir anualmente os valores da tabela progressiva, prevista no art. 580, inciso III, da CLT, para o cálculo decobrança da contribuição sindical patronal.

Diz-se isso porque, como a contribuição sindical possui natureza jurídica de tributo, a correção dos montantes constantes na tabela de contribuição sindical patronal tão somente pode ser feita por lei e não por mero ato administrativo das próprias entidades sindicais.

Ou seja, os sindicatos patronais não teriam – como não têm – competência para atualizar a tabela progressiva da contribuição sindical (art. 580, inciso III, da CLT) e, consequentemente, majorar o referido tributo anualmente, o que já ficou reconhecido pela seguinte ementa de julgado do TST:

“CONTRIBUIÇÃO SINDICAL PATRONAL. CRITÉRIO PARA APURAÇÃO DOS VALORES. A contribuição sindical patronal, prevista no artigo 580, III, da CLT, não pode ser majorada pela entidade sindical arrecadadora, por essa carecer de competência para instituir ou majorar tributos, os quais estão sujeitos ao princípio da legalidade(artigo 150, I, da Lei Maior). De outro lado, a Nota Técnica nº 50/2005 do Ministério do Trabalho e Emprego apresenta orientações e limita-se a proceder à conversão do extinto MVR diante das sucessivas alterações legislativas ocorridas (arts. 3º, III, da Lei 8.177/91; 21, II, da Lei nº 8.178/91; 21, II, da Lei nº 8.383/91 e 29, § 3º, da Medida Provisória nº 2.095/76 de 2001). A auto-gestão financeira e orçamentária dos sindicatos em nada resta afetada diante de tal entendimento, pois a imposição de exação a terceiros refoge à questão da autonomia assegurada no artigo 8º, I, da Lei Maior. Recurso de revista conhecido e não provido.” (TST – 5ª T. – Proc. 000925-24.2010.5.04.0029 – Rel. Min. EMMANOEL PEREIRA – Data da publicação: 08/03/2013)

Em razão de todo o acima exposto, é plenamente contestável que, desde a extinção da UFIR, possa haver a atualização por ato administrativo interno dos sindicatos patronais dos valores da tabela do cálculo da contribuição sindical patronal (qual seja, a tabela elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego por meio da Nota Técnica 5/2004, ratificada pela Nota Técnica 50/2005, apurada com base no último valor fixado da UFIR (1,0641)).

Em outras palavras, a tabela divulgada pelo Ministério do Trabalho e Emprego na Nota Técnica 5/2004, ratificada pela Nota Técnica 50/2005, seria a única legalmente válida para essa finalidade, como inclusive já decidiram diversos Tribunais Regionais Trabalhistas, inclusive o próprio Tribunal Superior do Trabalho (vide TST – 4ª Turma – Proc. 159900-44.2009.5.04.0203 – Rel. Min. Fernando Eizo Ono – Publicado em 15/3/2013; TRT 1ª Reg. – 6ª Turma. – Proc. 0002010-23.2010.5.01.0225 – Rel. Des. Jose Antonio Teixeira Da Silva – Publicado em 30/11/2012).

Ou seja, a tabela ainda vigente seria a seguinte:

Tabela Progressiva – Nota Técnica MTE nº 5/2004
Capital Social ———————————- Alíquota ———————– Parcela a Adicionar
De R$ 0,01 a R$ 1.425,62 ——————– Contribuição Mínima ——————— R$ 11,40
De R$ 1.425,63 até R$ 2.851,25 —————— 0,8% ——————————– R$ 0,00
De R$ 2.851,26 até R$ 28.512,45 —————– 0,2% ——————————– R$ 17,11
De R$ 28.512,46 até R$ 2.851,245,00 ————- 0,1% ——————————– R$ 45,62
De R$ 2.851,245,01 até R$ 15.206.604,00 ——— 0,02% ——————————- R$ 2.326,62
De R$ 15.206.604,00 em diante ————— Contribuição Máxima ——————— R$ 5.367,95

Caso sua empresa esteja recolhendo valores superiores aos previstos na tabela acima, é possível recebê-los de volta por meio de ação judicial.

Corretagem em Imóveis Vendidos na Planta

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Ao comprar um imóvel em construção (ou seja, na planta), os consumidores deparam-se, na grande maioria das vezes, com os prestativos corretores presentes nos “stands” de venda dos empreendimentos, os quais mostram para os futuros compradores o imóvel decorado e informam sobre as diversas benesses das áreas comuns e as condições de aquisição, fazendo com que, com o fechamento do negócio, seja devida a taxa de corretagem.

Entretanto, há alguns anos, os compradores de imóveis na planta têm acionado judicialmente as construtoras, as incorporadoras e as empresas de corretagem, requerendo a devolução dos importes relativos aos serviços de corretagem, sob o argumento de que a responsabilidade pelo pagamento de tais valores seria da vendedora do imóvel e não do comprador.

Tudo isso porque a praxe sempre foi a de que o vendedor deveria pagar os valores relativos à comissão de corretagem quando desejava vender o seu imóvel, e este vinha sendo o entendimento dos Tribunais; entretanto, nos dias atuais, com a proliferação da venda de imóveis na planta, posicionamento diverso a este tem ocorrido, reconhecendo-se, assim, que a construtora, o consumidor e a empresa de corretagem podem estipular, livremente, quem deve ser responsável pelo pagamento da taxa de corretagem.

Essa visão tem-se feito possível porque o corretor deixou de ser um mero “aproximador” ou “publicitário” para futuras vendas do proprietário do imóvel e, realmente, se tornou um prestador de serviço do futuro comprador, informando como será a identificação e/ou a visualização da futura projeção do imóvel assim como do empreendimento como um todo, além de negociar em prol do comprador as melhores formas de quitação do negócio jurídico.

Ou seja, nos casos de vendas de imóveis na planta, o corretor passou a ter como cliente o próprio comprador do imóvel (e não como de costume o vendedor), executando seus serviços de “mediação com a diligência e prudência que o negócio requer, prestando ao cliente, espontaneamente, todas as informações sobre o andamento dos negócios”, sob pena de responder por perdas e danos, quando não fornecer ao comprador todos os esclarecimentos que estiverem ao seu alcance, acerca da segurança ou risco do negócio, das alterações de valores e do mais que possa influir nos resultados de tal incumbência.

Tal discussão ainda gera bastante polêmica, não tendo entendimento pacífico sobre o tema e existindo, inclusive, enorme gama de recursos às Instâncias Superiores, o que fez com que o Supremo Tribunal Federal (STF) tenha entendido se tratar a presente matéria de caso de repercussão geral, suspendendo todos os pedidos de ressarcimento de corretagem que cheguem à Instância Superior, para então decidir sobre quem seria realmente obrigado a pagar a comissão de corretagem.

Vale o registro, porém, que, conforme diversas jurisprudências (apelação nº 0131554-06.2010.8.26.0100 – SP; apelação nº 1.0647.13.001325-1/001 – processo nº 0017329-86.2014.8.26.0114 – SP; apelação nº 1.0701.08.231019-7/003), já se reconheceu a possibilidade de haver a transferência da responsabilidade do pagamento pelos serviços de corretagem ao comprador do imóvel na planta, desde que o encargo da quitação da corretagem esteja expressa em contrato e que o consumidor seja devidamente informado.

Assim, é possível concluir que há grandes chances do Supremo Tribunal Federal (STF) ratificar tal entendimento dos Tribunais Estaduais e reconhecer a possibilidade de transferência da responsabilidade do pagamento da taxa de corretagem ao comprador do imóvel na planta, desde que haja a prestação do serviço e o consumidor seja informado sobre tal disposição contratual.

Poder diretivo do empregador: Privacidade Eletrônica

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O e-mail é um dos mais utilizados recursos de comunicação proporcionados pela rede mundial de computadores, mais conhecida como net, pois é por meio dele que seus usuários podem se comunicar, enviando e recebendo mensagens, bem como anexando arquivos, que podem ser documentos em formato de textos e planilhas, além de sons e imagens, gerados por outros programas.

Atualmente, diante do crescimento dos serviços desenvolvidos através da utilização de aparelhos de informática, muito se tem questionado e discutido acerca da possibilidade do monitoramento dos e-mails enviados e recebidos pelos empregados por parte dos empregadores em suas empresas. Frise-se que esta prática não está meramente no papel, mas tem, sim, sido cada vez mais utilizada pelas empresas no âmbito internacional, não só em razão da preocupação com as informações confidenciais, mas também como forma de controlar e otimizar o uso do tempo de seus empregados destinados a suas atividades corriqueiras.

Apesar da aparente tendência mundial de aceitação quanto ao monitoramento de e-mails, é importante ressaltar que parece bastante temerária a aplicação de tal prática no Brasil, uma vez que tanto a jurisprudência quanto a doutrina brasileira apresentam-se bastante relutantes em respaldá-la, face às possíveis contingências no âmbito civil, mas, especialmente, no âmbito trabalhista.

Segundo percebemos dos pareceres dos doutrinadores trabalhistas e civis estudados, que trataram da questão, pode-se dizer que os mesmos ficam um tanto quanto divididos sobre a possibilidade ou não da presente medida, sendo um pouco tendentes à impossibilidade de tal monitoramento. Referida propensão e conseqüente conclusão é fundamentada, basicamente, no art. 5º, X e XII da CF/88 e na Lei 9.262 de 24.7.96, que constituem o principal arcabouço jurídico para a defesa do direito fundamental da intimidade.

Desse dispositivo legal depreende-se a exegese de que as comunicações efetuadas remotamente ou por meio da Internet estão, juridicamente, cobertas pelo sigilo constitucionalmente garantido. Seja de forma explícita se assim as entendermos como correspondência ou transmissão de dados, seja de forma análoga se estabelecermos uma correlação hermenêutica entre o que se pretende proteger no referido artigo e a forma de comunicação ora analisada.

Portanto, utilizando-se das palavras de Ernesto Lippmann, concluímos que “resta claro que a interceptação de dados, ainda que relativos à comunicação efetuada na rede interna de uma empresa, é ato criminoso, e como tal, não poderia ser praticado pelo empregador, sem prévia autorização judicial”.

Assim, depreende-se que ao empregador é vedada a abertura de correspondência endereçada ao empregado em seu local de trabalho, tampouco a escuta telefônica, sem autorização judicial ou, no mínimo, sem o expresso e prévio consentimento do empregado.

Como contraponto à suposta invasão de privacidade, constitucionalmente prevista desde o Império, há que se falar no poder diretivo do empregador, que ora passamos a analisar, o qual poderia, em tese, dar licitude ao procedimento desejado.

O fundamento legal deste poder encontra-se insculpido no art. 2º da CLT, que determina que os riscos da atividade econômica – força motriz de qualquer contrato de trabalho – correm sempre por conta do empregador, sendo-lhe lícito, portanto, utilizar-se dos meios mais adequados para a obtenção do lucro pretendido e instrumentalizar este poder, ao qual deve necessariamente, o empregado, se submeter.

Todavia, é válido lembra que o poder empregatício, em todas as suas variações, estabelece os parâmetros de conduta que devem ser observados pelos empregadores, graças à subordinação inerente ao contrato de trabalho, sendo, contudo estritamente limitado pelas normas constitucionais de proteção ao indivíduo e pelo condão do bom senso aplicável caso a caso, não se apresentando, pois, como um poder absoluto.

Dessa maneira, podemos concluir que não é admissível que o advento das novas tecnologias provoque o desaparecimento de âmbitos de privacidade para os trabalhadores dentro da empresa, uma vez que as mesmas são cada vez mais essenciais para o intercâmbio de informação.

Acreditamos, portanto, que não há como desconsiderar o respeito aos direitos constitucionalmente protegidos, devendo por sua vez o empresário optar, sensata e oportunamente, por políticas adequadas de controle da atividade laboral que favoreçam um ambiente de trabalho confiável que proporcione autonomia e intimidade, evitando-se o mal estar dos trabalhadores em razão de condutas excessivas derivadas do poder empresarial.

Assim, como bem declina Mário Antônio Lobato de Paiva, “o empregador poderá exercer um controle tecnológico sobre seus trabalhadores, desde que seja analisado caso a caso e atendendo a estritos critérios de idoneidade, necessidade e proporcionalidade, a utilização de medidas de vigilância e controle que sirvam aos fins a que se pretendam causando o menor impacto possível sobre a intimidade e a dignidade do trabalhador.”

Responsabilização dos sócios retirantes: Mais do que uma questão de prescrição, uma questão de decadência

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A responsabilidade dos sócios retirantes para com as dívidas das sociedades, mesmo que contraídas durante a sua permanência no quadro societário, a partir da entrada em vigor da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que instituiu o novo Código Civil, não possui mais caráter atemporal. Tudo porque esta responsabilidade não está mais sujeita a suspensões ou interrupções legais.

Inovou o parágrafo único do artigo 1.003 do Código Civil ao dispor que tal responsabilidade passou a ser limitada em 02 (dois) anos, cujo termo inicial se daria com a averbação da alteração do contrato social da empresa, a saber: “até 2 (dois) anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.”

O Código Civil de 2002 instituiu, portanto, através de seu artigo 1.003, uma nova forma de DECADÊNCIA no ordenamento jurídico, qual seja, a limitação temporal de 02 (dois) anos da responsabilidade dos sócios retirantes perante a sociedade e terceiros, não havendo falar-se em condenação judicial de tais pessoas nos casos de extrapolação de tal período.

Importante frisar que tal proposição normativa não trouxe ao mundo jurídico uma forma de PRESCRIÇÃO de direitos, pela qual se poderia admitir suspensões ou interrupções do período de responsabilidade dos ex-sócios. Estabeleceu, ao invés disso, um novo exemplo de DECADÊNCIA, no qual se procurou alcançar uma maior segurança jurídica àqueles que optaram por não mais fazer parte do quadro societário de uma empresa.

Diz-se isso porque, segundo a doutrina mais abalizada, baseada nos ensinamentos de Agnelo Amorim Filho – que trata da diferenciação entre prescrição e decadência no Código Civil de 1916 (in “Critério Científico para Distinguir a Prescrição da Decadência e para Identificar as Ações Imprescritíveis”, Revista dos Tribunais 300/27, p. 7-37) -, o rol enumerativo do instituto da prescrição civil está circunscrito aos artigos 205 e 206 do Código Civil, assim como o da prescrição trabalhista, ao inciso XXIX do artigo 7º da Constituição Federal.

Portanto, dívidas decorrentes de relações cíveis devem ser cobradas respeitando-se as prescrições trazidas pelo Código Civil, em seus artigos 205 e 206; enquanto as dívidas trabalhistas seguem o previsto na norma constitucional. Todavia, uma excludente de responsabilidade deve ser agora respeitada pelo Poder Judiciário, que é o alcance da desconsideração da personalidade jurídica. Tudo porque os últimos sócios respondem incondicionalmente pelo passivo da sociedade; já os ex-sócios só podem ser responsabilizados solidariamente com os cessionários no prazo máximo de 02 (dois) anos da averbação de sua retirada.

Ressalte-se, ademais, que o legislador não fez qualquer ressalva que pudesse suspender ou interromper tal lapso temporal de 02 (dois) anos, confirmando vigência, portanto, ao previsto no artigo 207 do próprio Código Civil, que assevera que “salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição”.

Agora, portanto, a averbação da cessão das respectivas quotas, mais do que limitar o período de responsabilização dos sócios cedentes, implica também em fluência de seu prazo decadencial (e não prescricional). Prazo este que, por força do artigo 1.003 do novo Código Civil, imputa responsabilidade conjunta dos cedentes para com os cessionários, perante terceiros e a sociedade, apenas por 02 (dois) anos do registro da alteração societária no órgão competente.

Superado, assim, esse prazo, há a extinção, por decadência, da responsabilidade dos sócios cedentes perante quem quer que seja.

Inexibilidade do ICMS sobre o valor total da demanda reservada de energia

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Recentes julgados proferidos por nossos Tribunais Superiores vêm reforçando o entendimento no sentido de que a hipótese de incidência tributária do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) ocorre com a efetiva transferência de energia entre a fornecedora e o consumidor.
O problema decorre do fato de que as Fazendas Estaduais compelem os contribuintes que firmaram contrato de demanda de potência com as concessionárias de energia elétrica ao pagamento do ICMS sobre o valor total da demanda contratada de energia.

Contudo, tal exigência tem sido vista por estudiosos do direito (e agora, também, pelos Tribunais) como ilegal, na medida em que o ICMS deve incidir somente sobre o valor efetivamente consumido – e não sobre o montante total da demanda contratada.

Isso porque o fato que gera a obrigação de pagar o ICMS ocorre apenas no instante em que a energia sai da fornecedora, circula pela rede elétrica e é consumida pelo estabelecimento, sendo este precisamente o momento em que se deve falar em transferência da energia elétrica.

Assim, sem a efetiva entrada da energia elétrica no estabelecimento do consumidor, o que existe é, tão somente, um contrato entre o particular e a concessionária, que deve ser remunerada pelo consumidor da energia, sem que esse valor integre a base de cálculo do imposto estadual.

Na medida em que as Fazendas Estaduais ainda não aplicam esse entendimento, aqueles que desejam afastar a incidência do ICMS sobre o valor total da demanda reservada (limitando-a ao consumo efetivo de energia elétrica) e se reembolsar dos valores já pagos por conta da inclusão indevida do imposto sobre as faturas passadas devem ajuizar demanda judicial.

Como a diferença de valores entre a demanda reservada e a efetivamente consumida é normalmente expressiva, muitas empresas possuem quantias consideráveis a ser recuperadas ou compensadas face às Fazendas Estaduais, razão pela qual recomendamos o respectivo questionamento judicial.