Tag: bancário

FGB EVIDENCE: NÃO ACEITE MENOS DO QUE O INICIALMENTE CONTRATADO

Posted by Felipe Pagni Diniz on

1. CONCEITO GERAL

Por todo o Brasil, milhares de investidores do plano de previdência privada FGB (Fundo Garantidor de Benefício), contratado há mais de 20 anos, estão vendo seus projetos de aposentadoria desconstruídos pela Evidence Previdência.

Tudo porque tal fundo, agora administrado por essa empresa do Grupo Santander, quer repactuar, ou mesmo rescindir contratos firmados na década de 1990 (ou datas anteriores), encaminhando notificações extrajudiciais e, até mesmo, ajuizando ações judiciais.

O fundamento para tanto é o de que o retorno prometido pelo plano (IGP-M mais 6% ao ano) demonstrou-se um risco atuarial, o que poderia ensejar a sua liquidação, eis que supostamente teria havido mudança da economia nacional, com a queda da taxa de juros e aumento da vida média do brasileiro.

 

2. ENTENDA O QUE DIZ O CONTRATO

O plano de previdência privada FGB foi apresentado ao mercado como um investimento extremamente flexível, no qual os investidores, de forma geral, possuíam a faculdade de (a) realizar aportes esporádicos; (b) alterar o valor de suas contribuições mensais; e (c) alterar a data de saída de seus planos.

Mais do que isso e o mais importante, o regulamento do plano dispunha que a remuneração seria de 6% de juros mais a variação de IGP-M ao ano, o que foi livremente ofertada pela entidade aberta de previdência complementar e teve a adesão pelos respectivos consumidores de tais contratos previdenciários celebrados (Súmula 563, do STJ).

Isso faz com que se recomende que não deva ser aceito menos do que o quanto contratado, ou seja, de obter a remuneração contratada, assim como de realizar as faculdades prometidas quando da contratação dos planos tradicionais.

Entretanto, ignorando por completo as obrigações assumidas, após mais de 20 (vinte) anos, optou a entidade aberta de previdência complementar por alterar as “regras do jogo” unilateralmente, tentando impor aos consumidores a rescisão do plano ou a alteração por um menos vantajoso (ex: migração para um PGBL).

 

3. ENTENDA QUAL O OBJETO DAS AÇÕES JUDICIAIS DA EVIDENTE

A Evidence Previdência tem ingressado com ação judicial, alegando que, devido à mudança da economia nacional, com a queda da taxa de juros e o aumento da expectativa do brasileiro nos últimos anos do mercado e aumento da vida média do brasileiro, não teria como assegurar o cumprimento do contrato, sob pena risco atuarial, o que poderia ensejar a sua liquidação, em prejuízo do próprio segurado.

Ato contínuo, numa medida desesperada e temerária, esta entidade aberta de previdência complementar tem buscado a revisão da cláusula de rendimento para a incidência do IPCA-E mais 0% de juros ou a resolução do contrato, com o resgate pelo consumidor do seu investimento ou a portabilidade para um plano geral de benefício previdenciário (PGBL).

 

4. O QUE DIZ A SUSEP?

A SUSEP, órgão administrativo regulador da atividade de previdência privada, já se manifestou contrariamente à pretensão da Evidence Previdência, apontando que “em que pese a dificuldade de gestão dos planos atrelados ao IGP-M, as empresas não podem modificar unilateralmente os regulamentos dos planos em vigor”.

Ressaltou ainda que ser “cabível a rescisão contratual por parte da empresa apenas nos casos em que haja expressa previsão contratual”, cabendo “à empresa comprovar documentalmente em eventual comunicado a seus participantes se eles se enquadram em alguma das hipóteses admitidas para resilição contratual” e não podendo “de forma alguma, induzir os participantes a interpretações equivocadas”.

 

5. PORQUE NÃO ACEITAR MENOS DO QUE O INICIALMENTE CONTRATADO

Quando da elaboração do plano de previdência FGB, optou-se (por razões mercadológicas, frise-se) pela utilização da tábua biométrica AT-49, que em muito refletiu o cenário de escassez de recursos decorrente da Segunda Guerra Mundial e, portanto, já estava desatualizada mesmo à época da criação do plano FGB.

Ocorre que a tábua de mortalidade AT-49 não era a única disponível à época. Naquele momento, existia também a tábua CSO-80 que, inclusive, já era amplamente utilizada no meio segurador nacional e internacional, justamente por ser mais atualizada.

Ao contrário do que quer fazer parecer a entidade aberta de previdência complementar, a utilização da Tábua atuarial AT-49 foi uma escolha sua, pois, à época da comercialização do produto contratado pelo consumidor, não havia impeditivo para que, em querendo, tal entidade submetesse para aprovação da SUSEP produto que se utilizasse da tábua CSO-80. Não o fez porque mercadologicamente era mais atrativo contratar produtos que usassem a Tábua atuarial AT-49 e, assim, alcançar mercado consumidor mais abrangente, beneficiando-se disso.

No que diz respeito às variações nas taxas de juros, é absurda a alegação da entidade aberta de previdência complementar de que não poderia prevê-las ou avaliá-las. Tudo porque é inerente a um plano de previdência a necessidade de projeção de juros e outros fatores econômicos a longo prazo, pela própria natureza deste tipo de produto.

Salienta-se que à época da comercialização do plano FGB a entidade aberta de previdência complementar experimentou lucro exorbitante, remunerando os recursos captados em percentual bem inferior àqueles que podia auferir reinvestindo-os no mercado financeiro.

Ora, se sob determinada conjuntura econômica, que era extremamente favorável à tal entidade privada, o contrato deveria ser cumprido, é certo que, uma vez desfavoráveis as condições financeiras, as obrigações das partes permanecem as mesmas.

Certo é dizer que o aumento da expectativa de vida e variações nas taxas de juros configuram risco da atividade para empresas de previdência privada, que comercializam produtos de longo prazo e que sopesam os riscos de sua atividade por equipes técnicas antes da comercialização de seus planos de previdência.

Nesse sentido, incumbia à tal entidade privada realizar o correto dimensionamento das provisões técnicas necessárias para a saúde financeira da carteira e, se não o fez, o ônus não pode ser repassado ao consumidor.

Ainda que tenham ocorrido alterações no cenário socio econômico do país, certo é que tais eventos não podem ser considerados como extraordinários e tampouco imprevisíveis para uma entidade de previdência complementar. Estes fatos, em verdade, decorrem do próprio risco da atividade econômica exercida por ela.

Pontue-se, por fim, que a Evidence Previdência, na aplicação dos recursos financeiros garantidores do plano FGB, poderia ter escolhido, ao longo do tempo, investimentos atrelados ao IGP-M e à taxa de juros similares ao do contrato FGB, podendo ter diversificado e buscado investimentos com melhor retorno para sua carteira e para os participantes.

 

6. ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS ATUAIS

Em que pese a propositura de diversas ações para readequação do plano de previdência FGB, os Tribunais brasileiros têm, de forma acertada, se posicionado a favor dos consumidores.

Salienta-se a seguinte decisão proferida pelo E. Superior Tribunal de Justiça no Aresp nº 2169488, em que o relator, Ministro Marco Buzzi, consignou que os fatos alegados pela Evidence Previdência representam risco do negócio, sobretudo tratando-se de empresa de grande porte, a saber:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 2169488 – SP (2022/0217817-2). DECISÃO. Cuida-se de agravo (art. 1.042 do CPC/15) interposto por EVIDENCE PREVIDÊNCIA S.A. em face da decisão acostada às fls. 850-852 e-STJ, que, em juízo prévio de admissibilidade, inadmitiu o recurso especial manejado pela ora agravante. (…) A respeito da suscitada afronta aos arts. 317 e 478 do CC/02, sob alegada imprevisibilidade e desequilíbrio contratual, o acórdão rechaçado pontuou: Ademais, os fatos alegados (redução de juros, aumento da expectativa de vida da população e alterações realizadas pelo órgão regulamentador) se encontram dentro do risco da atividade desenvolvida pela autora, empresa de grande porte com conhecimento específico sobre tais matérias, não se vislumbrando a propalada extrema vantagem decorrente de acontecimentos extraordinários ou imprevisíveis, notadamente se considerado o longo prazo de duração do negócio jurídico. Em vista de tais razões, para afastar as conclusões do acórdão recorrido, acerca da alegada onerosidade excessiva da recorrente e da previsibilidade do evento, como pretende a insurgente, esbarra no óbice contido nos enunciados das Súmulas 5 e 7 do STJ, pois vinculado primordialmente à análise de disposições contratuais relacionadas à previdência privada dos autores, além de matéria de fato emanada dos autos. 4. Do exposto, com amparo no artigo 932 do CPC/15 c/c a Súmula 568/STJ, nega-se provimento ao agravo em recurso especial. (AREsp n. 2.169.488, Ministro Marco Buzzi, DJe de 03/11/2022)

Nesse mesmo sentido, tem-se alguns dos recentíssimos julgados exarados por diferentes Câmaras do E. Tribunal de Justiça de São Paulo:

Apelação. Previdência privada. Ação revisional de contrato ajuizada após mais de 21 anos de contribuição pelo participante de previdência complementar aberta. Pretensão de alteração das cláusulas contratuais que estipularam as condições de rentabilidade. Descabimento. Excessiva desvantagem ao consumidor, que possui justa expectativa do que contratou. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Inaplicabilidade da teoria da imprevisão, ausência de onerosidade excessiva que autorize a denúncia do contrato. Alterações na política econômica que resultaram na redução da taxa de juros e aumento da expectativa de vida da população que configuram risco de atividade, inoponível ao consumidor. Ausência de fato imprevisível, notadamente se considerado o longo prazo dos negócios entabulados pela autora. Empresa de grande porte com conhecimento específico sobre tais temas que afetam seus contratos. Precedentes deste E. Tribunal em casos análogos. Sentença mantida. Recurso improvido (Apelação Cível nº 1000140- 04.2021.8.26.0318, 36ª Câmara de Direito Privado, Relator: Walter Exner, julgado em 10/02/2022).

Previdência Privada Inexistente cerceamento de defesa A pretensão de repactuação e de rescisão de contrato de plano de previdência privada afrontam as normas de direito do consumidor, porque implicam prejuízo excessivo a quem, por mais de vinte anos contribui, com legítima expectativa de obter renda complementar. Dever de boa-fé e transparência. Alegação de desequilíbrio econômico, redução da taxa de juros e aumento da expectativa de vida não podem ser considerados fatos imprevisíveis, mas se inserem no risco da atividade desempenhada pela instituição previdenciária, de grande porte econômico. Recurso não provido (Apelação nº 1000508-70.2012.8.26.0008, 29ª Câmara de Direito Privado, Relatora: Silvia Rocha, julgado em 02/02/2022).

HORAS EXTRAS BANCÁRIAS

Posted by Felipe Pagni Diniz on

1. CONCEITO GERAL

A jornada dos empregados em bancos está prevista essencialmente nos artigos 62 e 224 da CLT, estabelecendo quem deve exercer 06 e 08 horas diárias, ou ainda quem não se encontra sujeito ao controle de jornada.

Entretanto, muitas instituições financeiras nomeiam os cargos de seus empregados, propositalmente, como “gerentes”, “coordenadores”, “supervisores”, com o objetivo de se esquivarem do pagamento das horas extras.

Tanto é assim que o Tribunal Superior do Trabalho já editou algumas súmulas sobre a questão das horas extras, sendo as mais importantes as de nº 102 e 109, que tratam do “cargo de confiança” e da “gratificação de função”, respectivamente.

Para assessorar os empregados bancários, a Pagni Advogados elaborou um roteiro para auxiliar a análise desse ponto que é tão particular e que não segue as regras ordinárias de jornadas aplicáveis aos empregados dos demais ramos de atividades empresariais.

2. ENTENDA COMO FUNCIONA

Para a maioria dos empregados (CLT), a jornada de trabalho é de até 08 horas diárias e 44 horas semanais. Já, para os bancários, a carga horária é de 06 horas por dia e até 30 horas na semana.

Essa regra se aplica, inclusive, aos empregados de portaria, telefonistas e de limpeza que trabalham em instituições financeiras. Em outras palavras, deve ser utilizada a todo profissional contratado por bancos, desde que não sejam externos ou cargos de confiança ou cargos de direção.

3. O QUE SÃO CARGOS BANCÁRIOS DE CONFIANÇA E DE DIREÇÃO?

Em regra, a jornada dos empregados bancários é de 06 horas por dia. A exceção a tal padrão é aquela aplicada aos exercentes de cargos de confiança e para os que trabalham em funções de direção, gerência, chefia e fiscalização.

Tudo porque os que trabalham em cargos de confiança podem ter jornada até 08 horas por dia. Para tanto, estes empregados devem receber uma gratificação adicional de, pelo menos, um terço do salário efetivo (não podendo ainda ultrapassar 44 horas semanais).

Importante destacar que, se o empregado receber gratificação inferior a 1/3 do salário, o mesmo terá direito a receber as 7ª e 8ª horas trabalhadas como extraordinárias.

Já, quando se fala dos cargos de direção, esse tipo de profissional não está sujeito à limitação do horário na sua jornada, porém, tal fidúcia deve ser muito bem comprovada (com comando completo da agência ou região bancária, possuindo ainda, subordinados, assinatura autorizada, e poder de admitir, demitir, advertir ou suspender outros empregados).

4. DIREITOS MAIS VIOLADOS SOBRE HORAS EXTRAS BANCÁRIAS

Existem alguns direitos de empregados de instituições financeiras que são constantemente violados. Um deles é quando o empregado é nomeado a cargo de confiança, mas não possui nenhuma autoridade.

O cargo de confiança bancário previsto no parágrafo 2º do artigo 224 da CLT exige uma confiança diferenciada do bancário comum, ou seja, uma confiança especial resultante da natureza da atividade exercida, que coloca o funcionário em posição hierarquicamente superior a de outros bancários. Não se confunde, portanto, com o desempenho de atividades burocráticas, ainda que diversas das atividades dos bancários típicos.

Outro direito violado é quando não se paga corretamente a gratificação de 1/3 do salário (ou ainda a fração estabelecida em normas coletivas de trabalho) e não há a confiança especial, o que faz com que também sejam devidas, como extras, as horas trabalhadas além da 6ª diária e da 40ª semanal.

Por último, é também um direito violado aos bancários o não pagamento de horas extras superiores a 8ª diária àqueles que, apesar de denominados como exercentes de cargo de direção, não se há a efetiva comprovação do desempenho de atividades com fidúcia especial e diferenciada dos demais empregados dos estabelecimento bancário.

5. LEGISLAÇÃO E SÚMULAS (TST)

A jornada dos empregados em bancos está prevista essencialmente nos artigos 62 e 224 da CLT:

“Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na CTPS e no registro de empregados;

II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

Parágrafo único. O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%.”

“Art. 224 – A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana.

1º A duração normal do trabalho estabelecida neste artigo ficará compreendida entre sete e vinte e duas horas, assegurando-se ao empregado, no horário diário, um intervalo de quinze minutos para alimentação.

2º As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou que desempenhem outros cargos de confiança desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo.”

Os principais entendimentos jurisprudenciais do TST são os seguintes:

Súmula nº 102 do TST:

“BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA

I – A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos.

II – O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis.

III – Ao bancário exercente de cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2º, da CLT são devidas as 7ª e 8ª horas, como extras, no período em que se verificar o pagamento a menor da gratificação de 1/3.

IV – O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava.

V – O advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia, não exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótese do § 2º do art. 224 da CLT.

VI – O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta.

VII – O bancário exercente de função de confiança, que percebe a gratificação não inferior ao terço legal, ainda que norma coletiva contemple percentual superior, não tem direito às sétima e oitava horas como extras, mas tão somente às diferenças de gratificação de função, se postuladas.”

Súmula nº 109 do TST:

“GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO.

O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem.”

FIANÇA E A VALIDADE DA CLÁUSULA DE PRORROGAÇÃO AUTOMÁTICA (SÚMULA 656, STJ)

Posted by Felipe Pagni Diniz on

A fiança consiste em instituto contratual acessório (escrito e sem interpretação extensiva), no qual o fiador se obriga, perante o credor, a adimplir uma obrigação assumida pelo devedor por meio de um contrato principal, caso este não a cumpra.

Em razão da impossibilidade de interpretação extensiva, antes de novembro de 2006, o STJ adotava posicionamento em que a obrigação decorrente da fiança deveria se restringir ao prazo originalmente contratado, descabendo se exigir do fiduciário o adimplemento de obrigações que se referiam ao período de prorrogação sobre a qual não anuiu.

Entretanto, com o julgamento do EREsp 566.633, passou o STJ a entender que o prolongamento da fiança em contratos de locação seria possível, desde que existisse previsão de que a fiança continuaria vigente até a entrega das chaves. Em seguida, houve a promulgação da Lei nº 12.112/2009, que aplicou nova redação ao artigo 39, da Lei nº 8.245/1991 (lei de locação), dispondo que qualquer das garantias da locação se estenderia até a efetiva devolução do imóvel, mesmo que prorrogada por prazo indeterminado.

Em junho de 2015, também em contratos bancários, o STJ pacificou o entendimento de que, ao existir cláusula expressa com a anuência do fiduciário, a fiança deverá subsistir diante da prorrogação do contrato principal (REsp 1.253.411), o que fez com que fosse reconhecida a faculdade do fiador de, no período fora do prazo originalmente contratado, concretizar a notificação com o objetivo de extinguir a fiança, nos termos do artigo 835, do Código Civil.

Para fechar questão sobre esse tema, independente da natureza do contato originário, em novembro de 2022, o STJ editou a Súmula 656, reconhecendo que “É válida a cláusula de prorrogação automática de fiança na renovação do contrato principal. A exoneração do fiador depende da notificação prevista no artigo 835 do Código Civil.”